ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA: EL CONTROL EX ANTE PARA ASEGURAR UN MERCADO COMPETITIVO Y EFICIENTE

Por: Juana Valentina Jiménez Chaparro^[1]

Es aquí donde cobra relevancia la abogacía de la competencia, una función administrativa que busca promover un entorno competitivo mediante mecanismos no sancionatorios. En Colombia, se materializa como un mecanismo de control preventivo (ex ante)^[2], donde la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) emite conceptos previos sobre proyectos de regulación estatal que puedan afectar la libre competencia, permitiendo que la SIC rinda conceptos previos a otras autoridades regulatorias para evitar que las normas estatales impongan restricciones indebidas a la libertad económica^[3].

El marco legal:  

El sustento legal de la abogacía de la competencia en Colombia no es una facultad discrecional u opcional, sino una obligación institucional con un asidero normativo claro y robusto que tiene su eje central en el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009^[4] .Esta ley fue la que designó a la SIC como la autoridad única de competencia, asignándole de manera privativa la función de rendir conceptos previos sobre proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia en la libre competencia de los mercados. De acuerdo con este mandato, la SIC actúa bajo una labor de vigilancia previa,interviniendo antes de que las normas sean expedidas para prevenir efectos nocivos en la economía. 

Para dar operatividad a este mandato legal, se promulgó el Decreto 2897 de 2010^[5], el cual reglamenta el procedimiento detallado que deben seguir las autoridades de regulación. En desarrollo de lo dispuesto por la Ley 1340^[6], este decreto precisa que la obligación de informar a la SIC recae sobre entidades del orden nacional como Ministerios, DepartamentosAdministrativos, Superintendencias (con o sin personería jurídica), Unidades Administrativas Especiales y establecimientos públicos. El decreto establece que estas autoridades deben informar sobre sus proyectos normativos siempre que estos puedan tener incidencia sobre la libre competencia. 

El Decreto 2897 de 2010 reglamenta el procedimiento que deben seguir las autoridades nacionales. Su artículo 3 establece que la obligación de informar a la SIC surge cuando un proyecto normativo puede afectar la libre competencia mediante alguna de las siguientes hipótesis:

1. Limitación del número o la variedad de competidores. Los proyectos que, por su objeto o sus efectos, restrinjan la entrada de nuevos actores o la permanencia de los existentes.
2. Afectación de la dinámica competitiva y de los consumidores. Los actos que impongan conductas a las empresas o a los consumidores, o que modifiquen las condiciones de obligaciones existentes, siempre que produzcan alguno de los siguientes efectos:

• Limitar la capacidad de las empresas para competir, por ejemplo, mediante controles de precios o restricciones a la publicidad. 
• Reducir los incentivos para competir intensamente, por ejemplo, al facilitar la colusión mediante el intercambio de información sensible. 
• Limitar la libertad de elección o la información disponible para los consumidores. 

La Resolución 44649 de 2010^[7] complementa este marco jurídico mediante un cuestionario técnico de diligenciamiento obligatorio. Este instrumento permite una evaluación preliminar en la que la autoridad reguladora debe analizar aspectos como el otorgamiento de derechos exclusivos, la creación de barreras geográficas, el trato diferenciado entre operadores y la adopción de regímenes de autorregulación. La autoridad tiene el deber legal de remitir el proyecto a la Superintendencia cuando la respuesta a cualquiera de esas preguntas sea afirmativa^[8].

Es innegable que el Estado tiene el deber primordial de intervenir en la economía para proteger intereses legítimos como la salud pública, la seguridad o la calidad de los servicios básicos^[9]. No obstante, el desafío surge cuando esta actividad regulatoria, más allá de sus fines públicos, termina convirtiéndose en una fuente de distorsiones sistémicas al introducir disposiciones que, independientemente de su objetivo, restringen la dinámica competitiva en sus diversas dimensiones. 

Las afectaciones pueden comprender disposiciones que limiten la entrada o la permanencia de competidores en el mercado, otorguen derechos exclusivos a determinados operadores, restrinjan la autonomía comercial de las empresas al intervenir en variables estratégicas como la fijación de precios, los procesos de innovación o la libertad de publicidad, o reduzcan los incentivos para competir intensamente al facilitar escenarios de coordinación o el intercambio de información sensible entre competidores^[10]. Estas medidas también pueden afectar a los consumidores al restringir su libertad de elección o disminuir la información disponible para adoptar decisiones de consumo. Estas fallas regulatorias alejan al mercado de un funcionamiento eficiente y generan efectos contrarios al bienestar general.

En comparación con los mecanismos sancionatorios tradicionales, que actúan de forma ex post^[11] para reprimir conductas anticompetitivas de los agentes del mercado, la abogacía de la competencia se consolida como un mecanismo complementario de alta eficiencia sistémica, especializado en intervenir sobre la estructura normativa antes de que se consoliden posibles distorsiones estatales. Ambas funciones no son excluyentes, sino que integran una política de competencia integral: mientras los procesos sancionatorios corrigen infracciones ya materializadas tras largos litigios, la revisión previa de los proyectos de regulación permite armonizar los fines públicos con la libre competencia, proponiendo alternativas menos restrictivas que protegen el bienestar del consumidor desde el primer día. Por lo tanto, la abogacía no reemplaza la labor punitiva, sino que la fortalece al evitar que el Estado cree privilegios regulatorios, permitiendo que los recursos administrativos se enfoquen en sancionar las conductas más graves mientras el marco legal asegura un entorno de competencia por eficiencia. 

Justificación económica 

La abogacía de la competencia se consolida como una herramienta fundamental de eficiencia económica orientada a corregir las fallas de mercado desde su origen normativo mediante una intervención preventiva. Su relevancia radica en la evaluación de los proyectos regulatorios antes de su expedición, lo que permite identificar y recomendar la eliminación de barreras artificiales de entrada^[12], tales como licencias excesivas, requisitos técnicos desproporcionados o trámites innecesarios que favorecen a los agentes ya establecidos y restringen la incorporación de nuevos competidores e innovadores al mercado.  

La protección del consumidor constituye otro de los efectos relevantes de este mecanismo. La prevención de normas que limiten la oferta, restrinja la competencia o generen incrementos artificiales en los precios favorece mayores niveles de concurrencia en los mercados. Bajo estas condiciones, los agentes económicos se ven incentivados a competir mediante mejores estándares de calidad, eficiencia y precios, generando beneficios directos para los consumidores. 

El proceso de abogacía de la competencia no es automático para todas las normas; se basa en un filtro técnico inicial que deben aplicar las propias autoridades reguladoras. Según la Resolución 44649 de 2010, los entes que pretenden expedir un acto administrativo deben realizar un examen preliminar a través de un cuestionario diseñado para valorar posibles efectos anticompetitivos^[13]. Si la respuesta a cualquiera de las preguntas del cuestionario es afirmativa, la autoridad tiene la obligación de informar el proyecto a la SIC para un análisis de fondo.  

Este análisis se centra en identificar riesgos divididos en tres grandes grupos: 

1. Limitación al número o gama de proveedores: Este grupo evalúa si la norma propuesta restringe la entrada de nuevos actores al mercado. Los riesgos principales incluyen el otorgamiento de derechos exclusivos para la producción o distribución de bienes, el establecimiento de requisitos de licencias o permisos que son más estrictos de lo necesario, o la creación de barreras geográficas que limitan la inversión y la libre circulación de productos. Asimismo, se analizan medidas que eleven significativamente los costos de entrada o salida para las empresas, desincentivando la participación de nuevos competidores.  
2. Limitación a la capacidad de competir de los proveedores: aquí el foco está en las reglas que impiden que las empresas operen con libertad. Se analizan controles de precios de bienes y servicios, restricciones a la publicidad o comercialización, y límites a la libertad para elegir procesos de producción o innovación. Un ejemplo crítico es el establecimiento de normas de calidad que, aunque parezcan neutrales, resultan más ventajosas para algunos proveedores ya establecidos, otorgándoles una ventaja competitiva injustificada.  
3. Reducción de los incentivos para competir intensamente: este grupo busca prevenir situaciones que faciliten la colusión o la creación de carteles. Se vigila la creación de regímenes de autorregulación (donde las propias industrias regulan su conducta sin supervisión estatal) y la imposición de obligaciones para publicar información comercial sensible, como precios, volúmenes de venta o costos. Este intercambio de información puede reducir la incertidumbre entre competidores y facilitar acuerdos anticompetitivos en perjuicio del bienestar del consumidor.

Al completar este cuestionario, si el regulador detecta que su proyecto representa un riesgo, tiene la oportunidad de modificar la propuesta para compensar dichos efectos antes de remitirla formalmente a la SIC para su concepto final.  

Perspectiva global: un estándar de excelencia

La labor de abogacía de la competencia no es un esfuerzo aislado de Colombia, sino que responde a un estándar de excelencia global promovido por organismos internacionales. Según el Toolkit de la ICN (Red Internacional de Competencia), las autoridades de competencia en todo el mundo han subrayado la importancia de priorizar la abogacía tanto como sus facultades de sanción, pues es una herramienta influyente para integrar principios de competencia en los procesos regulatorios. Este enfoque internacional busca que las 

agencias actúen como asesores para que otras entidades gubernamentales no adopten medidas innecesariamente restrictivas. 

A continuación, se detallan los ejemplos internacionales clave que demuestran la efectividad de este mecanismo: 

La abogacía de la competencia se materializa en distintos países a través de intervenciones orientadas a corregir fallas estructurales de mercado mediante reformas regulatorias y estudios sectoriales. En Japón, la Comisión de Comercio Justo (JFTC)^[14] identificó un oligopolio en el mercado de telecomunicaciones móviles que generaba contratos complejos y altos costos para los usuarios. A partir de esta intervención, la abogacía de la competencia impulsó reformas legales que prohibieron los descuentos condicionados a la compra de equipos, eliminaron el bloqueo de tarjetas SIM y fijaron límites a las penalizaciones por cancelación de contrato. Estas medidas fortalecieron la movilidad del usuario y redujeron las barreras de cambio en el mercado. 

Europa, la Autoridad de Mercados y Competencia de España (CNMC)^[15] analizó el impacto de la innovación tecnológica en el sector financiero. El estudio concluyó que el fenómeno Fintech produce un choque procompetitivo que obliga a las entidades tradicionales a mejorar la variedad y calidad de sus servicios. Este proceso incrementa la presión competitiva, reduce precios y disminuye márgenes comerciales, lo que genera beneficios directos para el consumidor final en términos de acceso y eficiencia. 

América Latina, el Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil (CADE) desarrolló el estudio “Repensando el sector de combustibles: medidas procompetencia”. El análisis identificó que los problemas del sector no se explicaban únicamente por la existencia de carteles, sino también por el diseño institucional del mercado. En este contexto, el CADE propuso permitir la venta directa de etanol a estaciones de servicio y revisar las restricciones a la integración vertical. Estas recomendaciones buscaron reducir distorsiones estructurales y disminuir los precios finales^[16].

Europa del Este, el Servicio Federal Antimonopolio de Rusia (FAS)^[17] eliminó las comisiones bancarias aplicadas a transferencias entre cuentas de una misma entidad ubicadas en diferentes regiones. Esta intervención suprimió barreras geográficas internas que limitaban el desarrollo de pagos electrónicos y afectaban la eficiencia del sistema financiero. La medida fortaleció la integración del mercado bancario y protegió los intereses de los usuarios. 

En Estonia^[18], la autoridad de competencia identificó que los honorarios notariales fijos reducían la competencia en precios dentro del sector de servicios legales. La intervención recomendó sustituir este esquema por un sistema de precios máximos, lo que permitió flexibilizar la estructura tarifaria. Esta reforma facilitó que los consumidores accedieran a servicios notariales más competitivos y transparentes. 

Estos casos demuestran que la abogacía de la competencia es un instrumento esencial para abordar desafíos modernos en mercados complejos, garantizando que la regulación funcione como un mecanismo de control preventivo o ex ante y no como un obstáculo para el desarrollo. La cultura de la competencia define un entorno institucional donde las decisiones públicas incorporan sistemáticamente criterios de eficiencia económica y bienestar del consumidor. Este enfoque transforma la formulación de política pública, permitiendo que la competencia estructure la actuación del Estado desde su origen.

El funcionamiento de este sistema depende de la prevención de distorsiones sistémicas antes de su consolidación normativa. La abogacía de la competencia analiza el impacto de los proyectos sobre la estructura del mercado, permitiendo no solo identificar barreras de entrada, sino prevenir la limitación de la capacidad estratégica de las empresas, la reducción de incentivos para la rivalidad y la afectación a la libre elección del consumidor. La corrección temprana de estas incidencias anticompetitivas reduce los costos de cumplimiento y la incertidumbre jurídica.

La eficacia del modelo exige una coordinación técnica entre la SIC y las autoridades sectoriales. Si bien los conceptos no tienen carácter vinculante, el marco legal impone una obligación de motivación expresa y pública cuando una autoridad decide apartarse de las recomendaciones técnicas, garantizando transparencia en el proceso regulatorio.

El fortalecimiento institucional requiere la incorporación de la función de rendir conceptos previos en las fases iniciales del diseño normativo. El bienestar del consumidor y la eficiencia económica deben ser los criterios rectores bajo un enfoque de neutralidad regulatoria. Este modelo permite que la abogacía actúe de forma complementaria a los mecanismos sancionatorios, logrando que el Estado corrija distorsiones antes de su aparición y asegure un mercado que compita por eficiencia y no por privilegios regulatorios.

---

^[1] Estudiante de derecho y monitora del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados

^[2] Regulación o Control ex ante es una función preventiva que se ejerce antes de que la norma o la conducta se materialice en el mercado.

^[3] José Miguel de la Calle Restrepo, “Abogacía de la competencia: La nueva tarea de la Superintendencia de Industria y Comercio”, Con-texto: Revista de Derecho y Economía, no. 36 (2012): 60, 76

^[4] ARTÍCULO 7°. Abogacía de la Competencia. Reglamentado por el Decreto 2897 de 2010. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta

^[5] Artículo 3°. Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2° del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga: 1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o 2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.

^[6] Ley 1340 de 2009, la cual establece explícitamente que uno de los propósitos de las actuaciones de la autoridad es el «bienestar de los consumidores». Es vital para demostrar que la competencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para proteger al ciudadano. 

^[7] La Resolución 44649 de 2010 es el instrumento técnico emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que adopta el cuestionario obligatorio para que las autoridades regulatorias en Colombia evalúen, de manera preliminar, si sus proyectos de actos administrativos tienen incidencia en la libre competencia.

^[8] Esta resolución reglamenta lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010 y funciona como un filtro inicial para identificar riesgos regulatorios antes de que las normas sean expedidas. El cuestionario se divide en tres categorías principales de análisis.

^[9] José Miguel de la Calle Restrepo, “Abogacía de la competencia: La nueva tarea de la Superintendencia de Industria y Comercio”, Con-texto: Revista de Derecho y Economía, no. 36 (2012): 60.

^[10] George J. Stigler (1968) las define como costos de producción que debe soportar una empresa que pretende entrar al mercado, pero que no son soportados por las empresas ya establecidas. La OCDE (2007) señala que lo relevante no es solo la existencia de la barrera, sino la probabilidad, oportunidad y suficiencia de la entrada de nuevos actores para disciplinar el mercado. 

^[11] La forma ex post en el derecho de la competencia se refiere a la función sancionatoria o reactiva de la autoridad. A diferencia del control preventivo (ex ante), esta modalidad interviene una vez que las conductas ya se han materializado en el mercado y han producido, o pueden producir, efectos nocivos. 

^[12] Joe S. Bain (1956) define las barreras de entrada como ventajas de los vendedores establecidos que les permiten elevar los precios por encima de los niveles competitivos sin atraer nuevos entrantes, Centro Competencia (CeCo), “Barreras de entrada”, https://centrocompetencia.com/barreras-de-entrada/.

^[13] José Miguel de la Calle Restrepo, “Abogacía de la competencia: La nueva tarea de la Superintendencia de Industria y Comercio”, Con-texto: Revista de Derecho y Economía, núm. 36 (2012): 60, 76.

^[14] Case Study: Japan Fair Trade Commission – Advocacy Activities to Promote Competition in the Mobile Telecommunications Market», en International Competition Network, Advocacy Toolkit. Part I: Advocacy Process and Tools (n.p.: ICN, 2011), 15-16. 

^[15] Case Study: Spanish Markets and Competition Authority (CNMC) – Market Study on the Impact on Competition of Technological Innovation in the Financial Sector (Fintech)», en International Competition Network, Advocacy Toolkit. Part I: Advocacy Process and Tools (n.p.: ICN, 2011), 17. 

^[16] Case Study: Administrative Council for Economic Defense of Brazil – Rethinking the Fuel Sector: Pro-Competition Measures», en International Competition Network, Advocacy Toolkit. Part I: Advocacy Process and Tools (n.p.: ICN, 2011), 13. 

^[17] Case Study: Federal Antimonopoly Service of Russia – Cancellation of Intra-Bank ‘Bank Roaming’», en International Competition Network, Advocacy Toolkit. Part I: Advocacy Process and Tools (n.p.: ICN, 2011).

^[18] Case Study: Estonian Competition Authority (ECA) – (No Name)», en International Competition Network, Advocacy Toolkit. Part I: Advocacy Process and Tools (n.p.: ICN, 2011), 18