DEL “TÍBET JURÍDICO” A LA LEX MERCATORIA: LA APERTURA INTERNACIONAL DEL DERECHO DE LA EMPRESA EN COLOMBIA

Por: Daniel Peña Valenzuela^[1]

Palabras clave: arbitraje comercial; desjudicialización; superintendencias; lex mercatoria; CISG; CIADI; derecho mercantil colombiano.

1.    Del juez civil al arbitraje: una revolución silenciosa

En 2003, Martínez Neira ofreció un diagnóstico crítico del paupérrimo rol de la justicia mercantil colombiana; ese balance sirve aquí como punto de partida (Martínez, 2003). La metáfora del «tíbet jurídico» que aparece en el título del artículo y que sirve de etiqueta para la situación descrita en ese momento histórico es asociada con el Presidente López Michelsen y se le atribuye para describir el aislamiento del país: evoca una sempiterna insularidad autorreferente, un orden cerrado como el Tíbet geográfico frente a las corrientes internacionales y transnacionales del derecho comercial —la lex mercatoria y las prácticas propias del arbitraje internacional, entre otras—. 

La tesis de este artículo es que Colombia ha pasado de ese aislamiento a una integración gradual con instrumentos internacionales como la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios UNIDROIT de Contratación y la Ley Modelo Arbitraje de la CNUDMI.

La expedición de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), por ejemplo, marcó un punto de inflexión ya que, entre otras, autorizó decidir conforme a «los usos mercantiles aplicables al caso»,  es decir, una apertura expresa a la lex mercatoria. El arbitraje se convirtió en foro privilegiado para controversias mercantiles complejas. Ya no es una supuesta «privatización» de la justicia, sino un sistema institucionalizado con reglas y controles definidos. La Ley 1563 unificó el régimen antes disperso y lo alineó con estándares internacionales.

La Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia ha asumido un de vanguardia en la modernización del derecho comercial colombiano, actuando como un motor de innovación jurídica que adapta las normas tradicionales a las dinámicas del mercado contemporáneo. Lejos de limitarse a una aplicación rígida de la ley, la Corte ha impulsado la transformación digital mediante la unificación de criterios para el cobro coactivo de la factura electrónica de venta, dotando de seguridad técnica y operativa a los intercambios en plataformas modernas como el RADIAN. Asimismo, ha flexibilizado y dinamizado el tráfico inmobiliario y corporativo al validar negocios sobre bienes embargados bajo condiciones suspensivas racionales, rompiendo formalismos que antes paralizaban el comercio. Al delimitar con temas de derecho de la empresa como la precisión las acciones edilicias por vicios ocultos, ajustar las pólizas de seguro de responsabilidad hacia fines eminentemente indemnizatorios y exigir una buena fe activa y colaborativa en los contratos de agencia comercial, la Corte no solo dirime conflictos, sino que rediseña las reglas de juego y cumple una función de actualización constante del Código de Comercio.

2.    La justicia mercantil administrativizada

Paralelamente al arbitraje, se consolidó un fenómeno que hoy define la adjudicación en materia mercantil: la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas. El artículo 24 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) sistematizó estas competencias, radicando en las superintendencias la resolución de controversias que antes correspondían —al menos formalmente— al juez civil.

La Superintendencia de Sociedades, a través de su Delegatura de Procedimientos Mercantiles, ejerce funciones jurisdiccionales en conflictos societarios, desestimación de la personalidad jurídica (art. 42 de la Ley 1258 de 2008), abuso del derecho en decisiones de órganos sociales (arts. 43-44, Ley 1258) y responsabilidad de administradores (con base en la Ley 222 de 1995). Desde 2012, esta Delegatura ha producido un cuerpo doctrinario: ha desarrollado estándares sobre piercing the corporate veil, ha incorporado elementos de la business judgment rule y ha abordado el abuso de mayorías, minorías y paridad. En paralelo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha abordado, en pronunciamientos de los últimos años, conflictos societarios y la responsabilidad de administradores, ampliando el diálogo entre la especialización administrativa y la jurisdicción ordinaria.

En materia de insolvencia, la Ley 1116 de 2006 consolidó a la Superintendencia de Sociedades como juez del concurso, administrando tanto reorganizaciones como liquidaciones judiciales. Los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, expedidos durante la emergencia por COVID-19, profundizaron esta competencia con mecanismos abreviados de recuperación empresarial.

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), por su parte, actúa como autoridad jurisdiccional en protección al consumidor (Ley 1480 de 2011) y como autoridad única de competencia (Ley 1340 de 2009). La Superintendencia Financiera resuelve controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas.

El balance es ambivalente. Estas autoridades han generado especialización real, aplican estándares técnicos y producen precedentes citables. Se ha incorporado desarrollos comparados y análisis económico del derecho. Pero su naturaleza administrativa plantea interrogantes: la independencia funcional sujeta al Ejecutivo difiere de la judicial; la jurisdicción «a prevención» incentiva el forum shopping; y la autoridad que vigila puede ser la misma que juzga.

3.    La apertura a las fuentes internacionales

Quizá el cambio más silencioso pero profundo ha sido la apertura del derecho mercantil colombiano a fuentes transnacionales. La ratificación de la CISG, aprobada internamente por la Ley 518 de 1999 y en vigor desde agosto de 2002, incorporó un régimen uniforme directamente aplicable. Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales han sido recibidos de manera creciente por tribunales arbitrales con sede en Colombia y, progresivamente, por la Corte Suprema de Justicia en materia de buena fe e interpretación contractual. En contratos mercantiles, la Sala de Casación Civil ha desarrollado, en la última década, criterios sobre la autonomía negocial y la interpretación conforme a la buena fe y los usos del tráfico. La Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012 formalizaron el comercio electrónico y la firma electrónica.

La Ley 1563 de 2012 canalizó esta apertura: al autorizar la aplicación de usos mercantiles y estipulaciones contractuales como norma de decisión en el arbitraje internacional, hizo viable que la lex mercatoria —antes marginal en el foro colombiano— operara efectivamente. En la calificación de los actos de comercio, la Sala de Casación Civil ha precisado, en su jurisprudencia, el criterio objetivo de los artículos 20 a 22 del Código de Comercio, sin reducir la mercantilidad a la condición subjetiva de las partes. El derecho comercial colombiano dejó de ser un sistema cerrado y autorreferente.

La importancia de esta apertura no es meramente simbólica. La CISG, como régimen directamente aplicable a la compraventa internacional sin necesidad de remisión por las partes, modificó la jerarquía de fuentes del derecho mercantil colombiano en su dimensión transfronteriza. Los Principios UNIDROIT, por su parte, han servido como herramienta interpretativa en materia de buena fe, hardship e incumplimiento esencial, enriqueciendo el arsenal dogmático disponible para árbitros y, progresivamente, para jueces ordinarios. En títulos valores, la Sala de Casación Civil ha reafirmado los principios de autonomía, literalidad y abstracción, sin perjuicio de las excepciones y límites propios de cada título y controversia.

4.    Tensiones abiertas: constitución, inversión y legitimidad

La transformación también genera fricciones. La principal es la tensión entre decisiones constitucionales y regulatorias colombianas y la protección internacional de inversiones. Desde 2016, Colombia ha enfrentado procedimientos ante el CIADI, entre ellos Glencore/Prodeco, Eco Oro Minerals, América Móvil y Naturgy/Electricaribe. Estas reclamaciones muestran que medidas soberanas —ambientales o de derechos fundamentales— pueden activar alegaciones de trato justo y equitativo o expropiación indirecta.

Esta tensión actualiza el equilibrio entre intervención regulatoria y seguridad jurídica: ya no solo está en juego la previsibilidad interna, sino también la exposición del Estado ante foros internacionales. Colombia aún carece de un marco conceptual consolidado para articular ambas dimensiones.

A nivel interno, sigue abierto el debate sobre la legitimidad de las superintendencias como «jueces» del comercio: ¿cumplen la independencia, imparcialidad y debido proceso del artículo 29 constitucional cuando vigilan y juzgan? ¿Es vinculante su precedente y existe una apelación efectiva? También permanece litigiosa la frontera entre autonomía arbitral y supremacía constitucional. Sesenta años después del Código de Comercio, el juez comercial especializado —modelo de la tradición francesa— sigue sin existir; la especialización migró, pero no hacia donde la dogmática clásica la esperaba.

A modo de cierre

En once lustros de vigencia del Código de Comercio, la especialización en materia mercantil migró —de facto— hacia tribunales arbitrales y autoridades administrativas. El arbitraje se institucionalizó; las superintendencias generaron doctrina corporativa, concursal y de competencia; y la apertura a fuentes internacionales redujo el aislamiento inicial. Sin embargo, el juez comercial especializado sigue sin existir en Colombia, las garantías procesales de la adjudicación administrativa requieren fortalecimiento y el arbitraje de inversión plantea tensiones entre constitucionalismo y protección de inversiones. El desafío no es recrear fallidos tribunales decimonónicos, sino consolidar independencia, especialización, eficiencia, imparcialidad y debido proceso en la arquitectura existente.

Referencias

Código de Comercio de Colombia (Decreto 410 de 1971).

Congreso de Colombia. Ley 1116 de 2006 (Régimen de Insolvencia Empresarial).

Congreso de Colombia. Ley 1258 de 2008 (Sociedad por Acciones Simplificada — SAS).

Congreso de Colombia. Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional).

Congreso de Colombia. Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), art. 24.

Corte Constitucional de Colombia. C-035 de 2016 (prohibición de minería en páramos).

Martínez Neira, N. H. (2003). «Seis lustros de jurisprudencia mercantil», Vniversitas, núm. 105/106, Pontificia Universidad Javeriana.

Naciones Unidas. Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980) [CISG]. En vigor para Colombia desde 1.° de agosto de 2002 (Ley 518 de 1999).

UNIDROIT. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Roma, 2016.

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^[1] Docente del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados