¿PUEDE UNA SANCIÓN DE LA SIC CONVERTIRSE EN UNA INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO?

Por: Deisy Galvis Quintero^[1]

Se trata de dos competencias distintas, con consecuencias diversas que no pueden equipararse. 

Pues bien, dentro de los delitos contra la Administración Pública, específicamente en el capítulo de celebración indebida de contratos, el artículo 410A del Código Penal – adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011– tipifica el delito de Acuerdos Restrictivos de la Competencia. Este sanciona a quien se concierte con otro con el fin de alterar ilícitamente un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso. La norma establece tres consecuencias: i) pena de prisión de 6 a 12 años; ii) multa de 200 a 1000 SMLMV; iii) inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 años (Ley 599, 2000, art. 410A). 

Por su parte, el régimen administrativo en cabeza de la SIC sanciona a quienes infrinjan las normas de protección de la competencia. En el marco de contratación estatal, estas conductas pueden constituir o una infracción de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o de la prohibición específica establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, comúnmente denominada colusión en licitaciones.

En estos casos, la SIC podrá imponer las multas establecidas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Para las personas jurídicas, la multa puede ascender hasta 100.000 SMMLV o, si resulta mayor, hasta el 150% de la utilidad derivada de la conducta. Para las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren la infracción, la multa puede ascender hasta 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como puede observarse,  la sanción administrativa impuesta por la SIC no genera la inhabilidad de 8 años prevista en el artículo 410A del Código Penal. 

Entonces, no es legalmente viable que, por vía de estudios previos, pliegos de condiciones o términos de referencia, las entidades públicas, sea que rijan por el Estatuto General de Contratación o por el derecho privado, atribuyan a la sanción administrativa un efecto inhabilitante que la ley no ha previsto o establezcan formas de penalización no contempladas por el ordenamiento jurídico. Las inhabilidades para contratar con el Estado son taxativas, expresas y de interpretación restrictiva. Por tanto, solo pueden tener origen constitucional o legal^[2].

Esa es la interpretación adoptada recientemente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2026, expediente 11001-03-26-000-2025-00042-00 (72.599) C.P., Fredy Ibarra Martínez. En este fallo, la Sala resolvió, mediante sentencia anticipada y en única instancia, una demanda de nulidad simple presentada contra una regla incluida en los estudios y documentos previos que hacían parte integral del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. USPEC-LP-002-2025. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, exp. 72.599, 2026).

La regla contemplaba como “descuento de puntaje” lo siguiente: 

“Los proponentes, o miembros de estructuras plurales, sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio por colusión, durante los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso tendrán una penalización del diez por ciento (10%) menos del puntaje obtenido, en caso de presentarse en estructuras plurales se descontará de igual manera a la estructura plural.” 

Concluye el Consejo de Estado que un precepto como el juzgado, impone una verdadera penalización al proponente, sea singular o plural, que haya sido sancionado por colusión. Esta consecuencia buscaba restringir su acceso al proceso contractual mediante la imposición de una sanción no prevista por el ordenamiento jurídico y contraviniendo el artículo 29 de la Constitución Política.

Recuerda entonces el Consejo de Estado que una norma de esa naturaleza sancionatoria es de resorte exclusivo del legislador. Al crearla el pliego de condiciones, la entidad contravino el principio de legalidad^[3] y, específicamente, la reserva de ley y la preexistente legalidad punitiva. La competencia para establecer penas y sanciones corresponde al Congreso de la República y no puede ser asumida por una entidad contratante mediante la elaboración de los documentos del proceso. 

Aunado a esta consideración, advierte el Consejo de Estado que la regla desconocía la garantía constitucional fundamental de la presunción de inocencia. En el caso de los proponentes plurales, la reducción del puntaje se hacía extensiva de manera automática a toda la propuesta, aun cuando los demás integrantes del consorcio o de la unión temporal nunca hubieran sido declarados responsables por la SIC.

Asimismo, la Sala encontró vulnerado el principio de igualdad. Si el propósito de la medida era proteger el patrimonio público, no existía una justificación suficiente para penalizar únicamente a quienes hubieran sido sancionados por actos de colusión, cuando hay muchas otras conductas censurables que también atentan contra el patrimonio público y los principios fundamentales de la contratación estatal.

Aunque la sentencia analizó un proceso sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, este razonamiento también debe orientar la actuación de las entidades estatales que aplican regímenes de derecho privado. El hecho de regirse por las normas de derecho privado no las exime del deber de respetar los principios constitucionales de legalidad, debido proceso, igualdad y libre concurrencia, ni las autoriza para crear inhabilidades o sanciones sin fundamento legal (Ley 1150, 2007, art. 13)^[4].

Es entonces claro que una sanción administrativa por prácticas restrictivas de la competencia no puede transformarse, por decisión de la entidad contratante, en una inhabilidad ni servir de fundamento para una nueva barrera artificial de acceso al mercado de compras públicas, pues como ya lo ha dicho el Consejo de Estado, Sección Tercera (2007) “resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atenta contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato”^[5]. Las disposiciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia o similares, que impongan consecuencias de esta naturaleza podrán ser objeto de control jurisdiccional, aun cuando se trate de actos precontractuales^[6].

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^[1] Docente del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados. Directora del Área de Derecho Comercial de LSE Abogados S.A.S.

^[2] De manera concreta, tomando como referencia la C-415 de 1994 ha indicado que en materia de contratación estatal, las inhabilidades ostentan una “tipicidad legal rígida” en la medida en que: “(i) son taxativas, (ii) de aplicación restrictiva, (iii) excluyen la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable, y (iv) como quiera que limitan la libertad de las personas, se encuentran definidas en el tiempo” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. 26.496, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido, se encuentran las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 24.059 (14 de marzo de 2013). Véase también: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2260 del 10 de agosto de 2015, que cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 24.715 (3 de diciembre de 2007). Asimismo, se pronuncia la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, entre otros, en Concepto C-792 de 2020.

^[3] Resulta interesante el análisis que hace el Consejo de Estado en este fallo de 2007, en el que se estudia una acción de nulidad en contra del Decreto 2170 de 2002, a propósito de la interrelación entre el principio de legalidad en la contratación estatal y en el que indica:

 “(…) el principio de legalidad es de medular aplicación en la contratación pública dado que es presupuesto de validez de la actuación contractual en todas sus manifestaciones (precontractual y contractual), y se concreta en el postulado según el cual ella debe estar conforme con el ordenamiento jurídico” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, (3 de diciembre de 2007), Sentencia 31.447 [C. P. Ruth Stella Correa Palacio]. 

^[4] Sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades con independencia de la naturaleza o del régimen jurídico de las entidades, el Consejo de Estado ha señalado que las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en esta materia cobijan, de manera general, los contratos celebrados por entidades estatales financiados con recursos públicos (Ley 1150 de 2007, art. 1), con independencia del régimen de contratación que les sea aplicable. Véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto 2335, (15 de mayo de 2018) [C.P. Álvaro Namén Vargas], p. 35.Véase también: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Concepto C-032 de 2020, p. 4. 

^[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 31.447, cit.

^[6] Sobre el control judicial que puede darse al pliego de condiciones véase, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, (18 de noviembre de 2024) [C.P. María Adriana Marín]. En el mismo sentido: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, (18 de febrero de 2026), sentencia SC3-2602-4759 [ M.P. José Élver Muñoz Barrera], p. 9.