CLÁUSULAS DE MEDIACIÓN: UN MECANISMO CONTRACTUAL ATÍPICO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMERCIALES

Por: Seongjun Han^[1]

Si bien el sistema jurídico nacional ha integrado la mediación en regímenes especiales (como el penal, el interadministrativo y el de insolvencia o recuperación empresarial), hasta hace poco se observaba una ausencia de marco legal específico en el ámbito comercial. Esta situación cambió con la ratificación de la Convención de Singapur el 12 de marzo de 2026, instrumento que entrará en vigor el 12 de septiembre de 2026. En este contexto, el presente análisis pretende evaluar la mediación como institución independiente y autónoma, determinando su efectividad para resolver controversias en materia mercantil. Con dicho propósito, se abordará, en primer lugar, la definición de la mediación y su distinción frente a la conciliación; posteriormente, se examinarán la cláusula de mediación, la figura del mediador y el carácter vinculante del acuerdo alcanzado; para finalizar con un estudio sobre su eficacia en el marco de los contratos complejos.

1.     La mediación

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación (en adelante, la Convención de Singapur) define la mediación como un procedimiento mediante el cual las partes procuran alcanzar un arreglo amistoso de su controversia con la ayuda de terceros, denominados “mediadores”, quienes carecen de autoridad para imponerles una solución (art. 2.3). Por otro lado, la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, la Directiva de UE) define este mecanismo como un procedimiento en el cual dos o más partes intentan, de manera voluntaria, alcanzar un acuerdo para la resolución de un conflicto con la asistencia de un mediador (art. 3).

Según las Notas de la CNUDMI sobre la mediación, este mecanismo de solución de controversias tiene ciertas características: en primer lugar, se trata de un mecanismo extrajudicial, en el que las partes no están sometidas a formalidades rigurosas (n. 6). Además, es un procedimiento flexible, lo que permite a las partes adaptarlo a sus necesidades (n. 8). También es voluntario, es decir, las partes solo pueden someterse a él en ejercicio de su autonomía de la voluntad (n. 10).

La principal diferencia de la mediación frente a otros mecanismos de solución de controversias, como los procesos judiciales o el arbitraje, radica en el rol del tercero que interviene en el proceso. 

Tanto en el proceso judicial como en el arbitraje, ese tercero, ya sea juez o árbitro, tiene la facultad de resolver la controversia mediante una decisión de obligatorio cumplimiento, como la sentencia o el laudo (Ferrero, 1987, p.39). En cambio, en la mediación, el tercero actúa como un facilitador de la comunicación que colabora con las partes para que ellas mismas alcancen una solución mutuamente aceptada, e incluso puede proponer fórmulas de arreglo (Ferrero, 1987, p.41). 

1.1. Mediación y conciliación: ¿una misma figura o categorías distintas?

Con lo visto anteriormente, resulta pertinente indagar si la mediación y la conciliación, esta última más conocida en Colombia, corresponden a una misma categoría con nombres distintos o si, por el contrario, son instituciones autónomas con características propias que las diferencian sustancialmente. De acuerdo con la ley 2220 de 2022, la conciliación se refiere a un procedimiento mediante el cual “dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de las diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador” (art. 3).

Ahora bien, tanto el Reglamento de Mediación de la CNUDMI (art. 1.2) como su Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional (art. 1.3) consideran indistinto el término utilizado para designar el procedimiento, ya sea mediación, conciliación u otra denominación, siempre que este consista en un proceso en el cual las partes soliciten la intervención de un tercero para alcanzar un acuerdo respecto de una controversia.

Por otro lado, autores como Feehily sostienen que la función del mediador se limita a facilitar la comunicación, mientras que la del conciliador consiste en proponer una recomendación formal a las partes para que resuelvan la controversia (Feehily, 2022, p. 12-13). En la práctica, la mediación tiende a ser flexible con la función facilitadora y la conciliación se caracteriza por ser un proceso más directo e intervencionista (Feehily, 2022, p. 12-13). 

De acuerdo con la definición establecida en la Ley 2220 de 2022, en el procedimiento de conciliación el rol del conciliador no se limita únicamente a asistir a las partes para que ellas mismas lleguen a un acuerdo, sino que también puede proponer fórmulas de arreglo (art. 3). Esta facultad es precisamente la que marca una diferencia fundamental entre la conciliación y la mediación, ya que mientras el mediador desempeña una función más pasiva, limitándose a facilitar el diálogo y apoyar a las partes para que, de manera autónoma, alcancen una solución conjunta, el conciliador asume un papel más activo al formular sugerencias y recomendaciones para llegar a un acuerdo (Esplugues. E, & Marquis. L, 2015, p.11). Esta diferencia incide también en la responsabilidad, en principio, porque el mediador no es responsable si las partes no logran un acuerdo ni, en caso de alcanzarlo, por el contenido del mismo (Esplugues. E, & Marquis. L, 2015, p.11).

En fin, tanto la mediación como la conciliación comparten una similitud: la intervención de un tercero neutral que asiste a las partes en la resolución de su controversia. Los instrumentos de la CNUDMI refuerzan esta aproximación al señalar que el término empleado (mediación, conciliación u otro) resulta indistinto, siempre que el procedimiento consista en dicha intervención. No obstante, la doctrina sí distingue entre ambos mecanismos a partir del rol que desempeña ese tercero: el conciliador adopta un papel activo al formular propuestas y sugerencias de arreglo y el mediador, en cambio, cumple una función facilitadora, limitada a promover el diálogo para que sean las propias partes quienes alcancen el acuerdo. Por tanto, se trata de instituciones autónomas que, si bien son funcionalmente equivalentes en su propósito, se diferencian estructuralmente por el grado de intervención del tercero y por el régimen de responsabilidad que a este le corresponde.

1.2. La cláusula de la mediación

Si bien las partes pueden someter su diferencia a mediación tanto antes como después de que surja el conflicto, la forma más efectiva de garantizar la resolución mediante este mecanismo es pactar una cláusula en el contrato; esto asegura que las partes participen efectivamente en el procedimiento (Feehily, 2022, p. 53-54).

En cuanto al procedimiento, según lo pactado por las partes, puede ser aplicable la Ley Modelo de la CNUDMI (art. 1.1) o la Convención de Singapur (art. 1.1). Esta última exige que dicho acuerdo conste de manera escrita.

Respecto de la obligatoriedad del procedimiento, son las partes quienes deciden someter, de manera contractual, la resolución de su controversia a la mediación. La mediación puede establecerse como una primera etapa antes de acudir al arbitraje o a la jurisdicción ordinaria, lo que se conoce como una cláusula escalonada. Esta cláusula escalonada establece una secuencia obligatoria de etapas para la resolución de disputas, lo que implica que las partes deben agotar previamente el mecanismo pactado antes de acudir a otros medios de resolución de conflictos (Rosero, 2017, p.74). Si bien no existe una disposición uniforme a nivel internacional que regule de manera general la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas, en la práctica comparada los tribunales han reconocido el carácter vinculante de éstas (Rosero, 2017, p.75).No obstante, en Colombia, este efecto vinculante encuentra ciertas restricciones legales, particularmente en el inciso 2 del artículo 13 del Código General del Proceso, el cual dispone que los pactos que imponen el agotamiento de un requisito de procedibilidad no son de obligatorio cumplimiento, y que acudir directamente a la administración de justicia sin agotar dicho requisito no constituye incumplimiento del contrato que los contiene. (Ley 1564 de 2012, art. 13).

1.3. El mediador

De acuerdo con la Directiva de UE, el mediador es todo tercero que lleva a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente (art. 3).

El Reglamento de Mediación Nacional e Internacional expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá establece el deber de revelación, según el cual una persona que esté llamada a ser designada como mediador debe revelar todas las circunstancias que puedan generar dudas sobre su imparcialidad o independencia para intervenir en la controversia (art. 3.4). Esta obligación de revelación no solo aplica antes de su designación, sino también en cualquier momento durante el curso del proceso de mediación (art. 3.4). Aunque dicho reglamento no contempla expresamente un régimen de impedimentos o recusaciones, sí prevé la posibilidad de que las partes soliciten la designación de un nuevo mediador (art. 3.4).

La Convención de Singapur contempla la posibilidad de que la autoridad competente, ante quien se pretende hacer valer un acuerdo de transacción (materialización del acuerdo alcanzado por las partes mediante la mediación) niegue su ejecución si, a solicitud de una de las partes, se prueba que el mediador incurrió en un incumplimiento grave de las normas aplicables al mediador o a la mediación, de tal forma que, de no haberse producido dicho incumplimiento, esa parte no habría concertado el acuerdo (art. 5.1 lit. e). También, puede denegarse si se demuestra que el mediador incumplió su deber de revelación y que esta omisión influyó de manera indebida sobre una de las partes, afectando, de manera sustancial, su decisión de concertar el acuerdo (art. 5.1 lit. f).

1.4. La vinculatoriedad del acuerdo de transacción

Una vez las partes alcanzan un acuerdo mediante la mediación, la solución se materializa mediante la formalización de un acuerdo de transacción (art. 8.1).

El Reglamento de Mediación Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá reconoce el carácter vinculante del acuerdo de transacción (art. 3.14). Además, las partes pueden designar al mediador como árbitro, previo consentimiento de este, para que dicho acuerdo sea incorporado en un laudo arbitral (art. 3.14).

Tratándose de acuerdos de transacción internacionales derivados de una mediación, la Convención de Singapur fija unos requisitos para su ejecución ante la autoridad competente que son los siguientes: 

1. El acuerdo de transacción firmado por las partes;
2. Pruebas de que se llegó al acuerdo de transacción como resultado de la mediación, por ejemplo:
   1. La firma del mediador en el acuerdo de transacción;
   1. Un documento firmado por el mediador en el que se indique que se realizó la mediación;
   1. Un certificado expedido por la institución que administra la mediación; o
   1. A falta de las pruebas indicadas en los incisos i), ii) o iii), cualquier otra prueba que la autoridad competente considere aceptable (art. 4.1).

Además, la autoridad competente del país en el que se pretende hacer valer dicho acuerdo puede solicitar cualquier otro documento necesario con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos (art. 4.4).

Por otro lado, la Directiva de UE establece que los Estados miembros deben garantizar el carácter ejecutivo del contenido del acuerdo alcanzado mediante mediación (art. 6.1). Dicho carácter puede ser reconocido mediante una sentencia o resolución emitida por el órgano jurisdiccional o la autoridad competente correspondiente, de acuerdo con la legislación de cada Estado (art. 6.2).

En este orden de ideas, los acuerdos internacionales alcanzados bajo la Convención de Singapur gozan de una fuerza vinculante directa y uniforme, toda vez que su validez no depende de los requisitos legales internos del Estado de origen (Feehily, 2022, p.232). Al configurarse como un instrumento que no está supeditado a las leyes de un Estado en particular, el acuerdo no puede ser anulado por una autoridad nacional con efectos vinculantes para otros países, garantizando así que su eficacia no se vea afectada por formalismos domésticos (Feehily, 2022, p.232). Por consiguiente, ante el incumplimiento del acuerdo de transacción, la parte afectada no está obligada a agotar un proceso judicial previo que reexamine el fondo de la controversia (Feehily, 2022, p.235). Por el contrario, podrá proceder directamente a su ejecución ante la autoridad competente, valiéndose de los mecanismos procesales internos que cada Estado haya dispuesto para dar cumplimiento a la Convención (Feehily, 2022, p.235).

A pesar de la fuerza vinculante de la que goza el acuerdo de transacción, la propia Convención de Singapur contempla la posibilidad de que la autoridad competente deniegue su ejecución bajo las causales previstas de manera taxativa (Feehily, 2022, p.237). En primer lugar, el artículo 5.1 de la Convención de Singapur establece las causales que pueden ser alegadas a petición de parte para denegar la ejecución. Estas causales incluyen: la incapacidad de alguna de las partes; la nulidad, ineficacia o imposibilidad de cumplimiento del acuerdo según la ley aplicable, y el incumplimiento grave de las obligaciones del mediador y entre otras (art. 5.1). En segundo lugar, el articulo 5.2 consagra las causales que pueden ser invocadas de oficio por la autoridad competente. Estas se presentan cuando:

a) El otorgamiento de las medidas solicitadas sería contrario al orden público de esa Parte; o 

b) El objeto de la controversia no es susceptible de resolverse por la vía de la mediación con arreglo a la ley de esa Parte. (art. 5.2). 

1.5. ¿Es la mediación un MASC efectivo para los contratos complejos?

En la actualidad, las relaciones contractuales se han vuelto más complejas que la simple relación bilateral. Un contrato puede involucrar a múltiples sujetos en una relación multilateral en la que no solo coexiste un tipo contractual, sino que concurren diversos esquemas negociales; esto incrementa significativamente la complejidad del procedimiento de mediación (Strong, 2014, pp.19-20). Desde un punto de vista tradicional, se ha considerado que la complejidad de las contrataciones modernas puede generar dificultades a la hora de resolver las controversias surgidas de ellas a través de un procedimiento de mediación (Strong, 2014, p. 21). No obstante, en la actualidad, es posible dirimir este tipo de conflictos mediante la mediación, siempre que se cuente con un procedimiento bien estructurado, dirigido por un mediador capacitado que guíe eficazmente el proceso (Strong, 2014, p.21-22).

Conclusión

En conclusión, la mediación es un MASC en el cual las partes deciden someter su diferencia con un tercero imparcial que es el mediador. Si bien este mecanismo comparte ciertas características con la conciliación, existe una diferencia fundamental en cuanto a la función del tercero. Mientras el mediador desempeña un rol más pasivo, limitándose a facilitar que las partes alcancen un acuerdo por sí mismas, el conciliador propone de manera activa recomendaciones y fórmulas de arreglo para solucionar la controversia. Una vez resuelto el conflicto, el procedimiento culmina con la firma de un acuerdo de transacción suscrito por las partes y el mediador, el cual puede incorporarse en una sentencia o laudo arbitral para garantizar su plena vinculatoriedad. Además, con la adhesión de Colombia a la Convención de Singapur como vigésimo segundo Estado parte, los acuerdos internacionales de transacción derivados de la mediación podrán ejecutarse en el territorio nacional sin que se exijan algunos requisitos o formalidades legales del ordenamiento colombiano una vez entre en vigor el 12 de septiembre de 2026.

Este mecanismo, fundado principalmente en la comunicación y la colaboración, constituye una herramienta eficaz para resolver controversias contractuales, especialmente en el ámbito comercial. El hecho de que las partes opten por la mediación demuestra, per se, una voluntad de autocomposición; no obstante, requieren de un tercero experto que facilite una comunicación asertiva para materializar dicho acuerdo. Puesto que la solución emana de la autonomía de los contratantes, el acuerdo tiende a ser más duradero y eficaz. Al priorizar la continuidad del vínculo comercial sobre la confrontación judicial, las partes aseguran la estabilidad de sus negocios sin necesidad de desgastar el sistema jurisdiccional. Finalmente, se sugiere fomentar una cultura jurídica institucional en la cual estos mecanismos no sean percibidos como un simple paso adicional o un requisito de procedibilidad para acudir ante un juez o árbitro, tal como ocurre frecuentemente con la conciliación en el ordenamiento colombiano.

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Ferrero, C. (1987). La mediación: teoría y práctica. Seminario sobre Negociación y Mediación In ternacional organizado por la Academia Internacional de la Paz y el Centro Peruano de Estudios Internacionales (CEPEI). 37-59.

Rosero, N. (2017). Regulación de las cláusulas escalonadas en Colombia: ¿contradicción de principios entre el derecho procesal y el arbitraje?. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. pp. 71-94. 

Strong, S. (2014). Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation. Washington University Journal of law & Policy. 11-39

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^[1] Estudiante de quinto año de derecho y monitor del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados