LOS DESAFÍOS FRENTE A LAS PEQUEÑAS INSOLVENCIAS Y LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE

Por: Miquelina Olivieri Mejía*

En efecto, en los últimos meses, el proyecto de reforma que finalmente se convirtió en la Ley 2445 de 2025 introdujo un volumen significativo de modificaciones normativas frente al régimen anterior de insolvencia de la persona natural no comerciante, previsto en el título final de la Ley 1564 de 2012¹. Ello ha suscitado discusiones relevantes sobre las finalidades, los principios, el equilibrio institucional y los posibles riesgos de abuso en la aplicación de la figura bajo los alcances de la nueva regulación.

En este contexto, diversos sectores han expresado preocupación por una posible estigmatización de la institución y de sus operadores, especialmente de los centros de conciliación. También se advierte inquietud por la posibilidad de que el uso abusivo del mecanismo conduzca a una suerte de retorno a la penalización de la insolvencia o, incluso, a la presentación de proyectos de ley dirigidos a derogar un régimen que debería ser comprendido, ante todo, como una norma de protección para los ciudadanos.

Frente a esa preocupación y al ruido generado durante los últimos meses, esta entrada expone mi visión del asunto. Lo primero que debe ponerse de presente es que, durante muchos años, el legislador colombiano se ocupó únicamente de regular procedimientos concursales y estructuras de salvamento pensadas para el sujeto que ejercía actividades comerciales de manera habitual y profesional. Se asumía, entonces, que las normas generales del Código Civil —en particular los artículos 1672 y siguientes, relativos al pago por cesión de bienes—, junto con las disposiciones del entonces vigente Código de Procedimiento Civil sobre acumulación de embargos y orden de prelación, eran suficientes para afrontar los problemas derivados de ejecuciones concurrentes contra los llamados “deudores civiles”, es decir, aquellos que no tenían la condición de comerciantes.

Esa posición doctrinaria y legal no generó mayores dudas ni debates jurisprudenciales o dogmáticos en Colombia durante aproximadamente veinticinco años de vigencia del Código de Comercio expedido en 1971.

El panorama cambió de manera significativa en la década de los noventa del siglo pasado, cuando comenzó a hacerse evidente la necesidad de diseñar un régimen concursal diferenciado para las denominadas “pequeñas insolvencias”. En esta discusión doctrinal tuvieron un papel destacado juristas argentinos, franceses e italianos.

En ese universo conceptual, la literatura concursal identificó diversos criterios para definir las “pequeñas insolvencias”: empresas con activos inferiores a determinadas sumas fijas; empresas con un número reducido de acreedores; y empresas sin activos. Sin embargo, también fueron reconocidas otras tipologías relevantes: consumidores sobreendeudados; jubilados o pensionados afectados por esquemas de libranza, cooperativas u otros mecanismos de crédito; profesionales liberales; artesanos y agricultores; y herencias yacentes de comerciantes personas naturales.

En Colombia, el inicio de esta discusión en el ámbito concursal coincidió con la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, texto que transformó el sistema de fuentes mediante la consagración de una amplia batería de principios y valores constitucionales, llamados a permear la interpretación de las normas infraconstitucionales². Además, introdujo mecanismos de amparo constitucional directo destinados a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.

En el campo concursal, pueden mencionarse, a título ilustrativo, varios derechos fundamentales involucrados en este tipo de procedimientos: el derecho al mínimo vital³; el derecho a la seguridad social⁴; el derecho a una vivienda digna⁵; el principio de igualdad⁶; y el debido proceso⁷. A ello se suma la especial protección de ciertos sujetos que, por su situación de indefensión⁸, pueden acudir directamente a mecanismos de amparo constitucional.

En ese contexto, la Ley 222 de 1995⁹ materializó una reforma integral del régimen de procedimientos concursales en el derecho colombiano. Allí se produjo, por primera vez, una unificación del régimen de concursos para todos los deudores, lo cual constituyó un primer intento —con mayor o menor fortuna— de no diferenciar el acceso al mecanismo concursal a partir de la condición de comerciante o no comerciante del deudor.

Posteriormente, la crisis financiera de finales del siglo XX llevó al legislador a expedir normas de emergencia. Superada esa coyuntura, fue posible construir, con mayor reposo y con intervención de distintos estamentos sociales, una nueva legislación concursal: la Ley 1116 de 2006. Esta norma excluyó de manera expresa y categórica cualquier forma de concurso de acreedores para el deudor no comerciante o consumidor¹⁰, con lo cual se regresó, en este punto, a la situación anterior a 1995.

Precisamente, el artículo que excluyó al no comerciante del régimen de la Ley 1116 de 2006 fue demandado ante la Corte Constitucional. En la Sentencia C-699 de 2007¹¹, el tribunal declaró la exequibilidad del precepto, al considerar que la exclusión del régimen concursal de quienes no ejercían el comercio de manera profesional y habitual no implicaba, per se, una violación directa de la Constitución Política de 1991¹². No obstante, la Corte formuló un exhorto expreso al legislador para que estudiara y expidiera un mecanismo que, de manera ordenada y con respeto por el debido proceso y el derecho de defensa, permitiera a este tipo de deudores obtener una solución frente a incumplimientos generalizados que no podían ser adecuadamente reconducidos por las normas civiles y procesales ordinarias.

El debate quedó planteado. La doctrina empezó entonces a preguntarse cuál debía ser el mecanismo más adecuado para atender la situación de los deudores no comerciantes, cuya presencia en el escenario de insolvencia era cada vez más significativa.

Una parte de la doctrina sostuvo que bastaba con fortalecer normas preventivas orientadas a proteger a los consumidores como parte débil de la relación de consumo. Desde esa perspectiva, resultaba suficiente legislar sobre instrumentos como el derecho de retracto o el control del abuso del derecho por parte de ciertos acreedores profesionales, especialmente del sector financiero, sin necesidad de acudir a mecanismos concursales¹³.

Otra parte de la doctrina consideró que la solución debía pasar por la creación de mecanismos no judiciales de solución de controversias entre las entidades financieras y sus deudores¹⁴. Tales mecanismos negociales buscaban evitar la repetición de una crisis generalizada como la producida años atrás con el sistema UPAC de financiación de vivienda. También se plantearon alternativas como la conciliación para resolver este tipo de pequeños concursos, aunque no siempre estuvo claro cuál debía ser el operador institucional de la figura.

El Congreso atendió el exhorto y expidió la Ley 1380 de 2010¹⁵. Esta norma abordó el asunto de manera todavía tímida, al ofrecer una solución predominantemente negocial para la crisis de este tipo de deudores. Para ello acudió al mecanismo de la conciliación, sin intervención del órgano jurisdiccional, sin prever una salida liquidatoria en caso de no alcanzarse la mayoría requerida para la aprobación del acuerdo con los acreedores y sin desarrollar el problema del llamado “descargue”, “nuevo comienzo” o fresh start del deudor sobreendeudado.

La Ley 1380 de 2010 fue declarada inexequible por vicios en su procedimiento legislativo¹⁶. La decisión no se fundó en reparos sustantivos, sino en defectos de trámite cometidos en el Congreso, relacionados con la citación a sesiones extraordinarias.

Ante ese panorama, se consideró necesario retomar el asunto de manera inmediata. Con ocasión de la reforma de la legislación procesal civil, finalmente recogida en la Ley 1564 de 2012¹⁷, se incorporó el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante en los artículos 548 y siguientes del Código General del Proceso. En esta oportunidad, el legislador previó tres mecanismos: negociación de deudas, convalidación de acuerdo privado y liquidación patrimonial.

Dentro del sistema previsto en el Código General del Proceso, uno de los aspectos más relevantes fue la definición del operador competente para facilitar el escenario de negociación, así como las reglas sobre habilitación, vigilancia, capacitación, acreditación de estándares y tarifas. El diseño original partía de la idea de que el supervisor encargado de habilitar a los operadores no solo verificaría el cumplimiento formal de requisitos de infraestructura física en los centros de conciliación, sino que también haría seguimiento efectivo a sus supervisados, consolidaría líneas de interpretación frente a casos críticos, produciría estadísticas confiables para evaluar periódicamente la eficacia del mecanismo y fijaría estándares de ingreso y permanencia en la lista de conciliadores, junto con protocolos disciplinarios claros que incluyeran supuestos de conflicto de intereses.

De igual manera, el diseño inicial suponía que los jueces ordinarios intervendrían de forma más ágil y tendrían un papel más activo en los procesos de capacitación y actualización sobre la figura, con capacitadores independientes y con exigencias de certificación bajo estándares rigurosos.

Durante más de diez años de vigencia, el régimen no se desarrolló con la claridad ni la agilidad deseables. Persistieron zonas grises que no fueron resueltas oportunamente por los jueces civiles municipales, y se consolidaron interpretaciones que, en algunos casos, llegaron a resultados abiertamente irrazonables. Todo ello impidió que los procedimientos se desarrollaran con fluidez y condujo, finalmente, a una reforma ambiciosa concretada en la Ley 2445 de 2025, que constituye el objeto central de esta reflexión y que, en mi criterio, no conducirá a la desaparición de la figura.

Lo verdaderamente importante, en este momento de vigencia y aplicación de la reforma, es afrontar los asuntos que quedaron sin resolver durante los trece años de aplicación del régimen contenido en el Código General del Proceso. Entre ellos se destacan los siguientes:

• La existencia de una supervisión efectiva, con capacidad real de disciplinar a los operadores que abusen de la figura.
• La producción de estadísticas claras, que permitan realizar análisis serios sobre la efectividad del mecanismo.
• La regulación adecuada de las tarifas de los centros de conciliación.
• La creación de un verdadero registro nacional de deudores, orientado a prevenir el abuso del mecanismo.
• La educación financiera de los ciudadanos, que podría ser impartida, entre otros espacios, por consultorios financieros universitarios.
• La capacitación permanente de operadores, conciliadores y jueces, con altos estándares de exigencia y evaluaciones periódicas.
• La expedición de protocolos robustos para los centros de conciliación, incluidos aquellos relativos a la prevención y gestión de conflictos de intereses.

Con los antecedentes, el desarrollo normativo y las sugerencias planteadas en este escrito, considero que la insolvencia de la persona natural y del pequeño comerciante no está llamada a desaparecer del sistema jurídico colombiano. Su fundamento se encuentra en garantías constitucionales como el mínimo vital, la vivienda digna, la seguridad social y el debido proceso, y responde a una necesidad social que ninguna derogación podría desconocer sin exponerse a un reproche constitucional serio. El debate, por tanto, no debe formularse en términos de si la figura debe subsistir, sino de cómo debe depurarse su operatividad. Sancionar el abuso individual no equivale a penalizar la insolvencia; por el contrario, es una condición necesaria para preservar la legitimidad del mecanismo frente a acreedores y deudores. La discusión decisiva no se librará únicamente en el Congreso, sino también en la reglamentación, en las tarifas y en los protocolos de los centros de conciliación. Allí se definirá si la Ley 2445 de 2025 se consolida como un verdadero instrumento de segunda oportunidad para los ciudadanos o si, por el contrario, se desnaturaliza en la práctica. Asegurar lo primero es tarea de todos quienes operamos y estudiamos el derecho concursal.

Notas

1. Código General del Proceso.

2. Un panorama de interés sobre el tema puede verse en: V.V.A.A., Rey Martínez, Fernando (dir.), Los derechos en Latinoamérica, FIIAPP, Madrid, 2011.

3. La Corte Constitucional, en Sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, definió el mínimo vital como la porción de ingresos destinada a la financiación de necesidades básicas indispensables para la dignidad humana.

4. La Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias T-323 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-484 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-528 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; y T-668 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

5. Corte Constitucional, Sentencia T-530 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

6. Corte Constitucional, Sentencia T-1033 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre igualdad en materia concursal, ver también la Sentencia C-015 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

7. Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias T-337 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-513 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo; T-568 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-767 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; y SU-891 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

8. Corte Constitucional, Sentencia T-019 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

9. Ley 222 de 1995, promulgada el 20 de diciembre de 1995, por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

10. Sobre el concepto de consumidor en Colombia, ver, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de mayo de 2005, M.P. César Julio Valencia Copete, Exp. 50001310300119990442101; y sentencia del 30 de abril de 2009, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Exp. 25899319399219990062901.

11. Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En su parte resolutiva exhortó al Congreso de la República para expedir un régimen universal para personas naturales no comerciantes.

12. Sobre la libertad de configuración legislativa en materia económica, ver Corte Constitucional, Sentencia C-1551 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

13. Alterini, Atilio Alberto, “Los contratos de consumo”, Revista del Consumidor, n.° 5, Rosario, 1994; publicado en Treinta estudios de Derecho Privado, Universidad Javeriana-Temis, Colección Internacional, Bogotá, 2011, pp. 361-398.

14. Ley 1328 de 2009 y decretos 2281 de 2010 y 3993 de 2010, normas que crearon la figura del Defensor del Cliente o Consumidor Financiero y asignaron funciones sobre estos asuntos a la Superintendencia Financiera.

15. Ley 1380 de 2010, del 25 de enero de 2010, por la cual se establece el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante en Colombia.

16. Corte Constitucional, Sentencia C-685 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

17. Código General del Proceso.

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*Abogada de la Universidad Externado de Colombia, con estudios de doctorado en Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid (candidata a doctora) y amplia formación especializada en insolvencia, crisis empresarial y derecho comparado, realizada en universidades de España e Italia, entre ellas la Complutense de Madrid, Siena, La Sapienza de Roma y la Universidad de Bolonia.

Es profesora ordinaria de la Universidad Externado de Colombia, donde ha desarrollado una extensa trayectoria docente en pregrado y posgrado desde finales de la década de 1990. Ha dictado cátedras y seminarios en derecho mercantil, procesos concursales, liquidación judicial, derecho civil, negocio jurídico, responsabilidad de administradores societarios, procedimientos mercantiles y hermenéutica jurídica.

Ha sido investigadora del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados en temas de concursos y crisis empresariales y cuenta con una sólida experiencia académica en derecho privado, comercial y procesal civil, consolidándose como referente en materia de insolvencia y reorganización empresarial.