LA VIABILIDAD DE LA ACCIÓN DERIVADA EN COLOMBIA: UNA BREVE REFLEXIÓN A PARTIR DE UNA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

Por: Luis Fernando Sabogal Bernal^[1]

Colombia reglamenta en la Ley 222 de 1995 el régimen de los administradores sociales, imponiéndoles deberes fiduciarios irrenunciables, tales como el deber de diligencia y el deber de lealtad. Ante la violación del deber de lealtad, el artículo 25 de la citada ley concede principalmente dos mecanismos judiciales: la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad. La primera busca la reparación de los perjuicios sufridos por el patrimonio de la sociedad, mientras que la segunda persigue la indemnización por los daños irrogados directamente al patrimonio de los socios o de terceros.

El ejercicio de la acción social de responsabilidad en Colombia ha tenido históricamente una dificultad evidente: para su activación procesal, la ley exige de manera imperativa la aprobación previa del máximo órgano social (Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios). Esta decisión debe ser adoptada con el voto favorable de la mitad más una de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la respectiva reunión en donde se discuta sobre la acción social.

Por su parte, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de la acción individual de responsabilidad solo es posible cuando se trate de un daño directo, cierto y personal al socio. Por tanto, no es posible ejercer la acción individual cuando la conducta desleal de los administradores ha recaído exclusivamente en un perjuicio para la sociedad, toda vez que en el ordenamiento colombiano no es jurídicamente viable reclamar el daño indirecto a través de esta vía procesal.

Como consecuencia de la estructura normativa descrita, en Colombia el socio minoritario, o aquel en situación de paridad, que advierte evidentes conductas desleales por parte de los administradores (tales como conflictos de interés, competencia desleal o desviación de activos), se encuentra en un callejón sin salida. Desde una perspectiva práctica, este socio no tiene un camino legal para iniciar la acción social de responsabilidad, pues al estar el capital concentrado, el administrador infractor suele ser el mismo accionista mayoritario o responder a sus intereses, por lo que el minoritario muy pocas veces alcanzará las mayorías requeridas por la norma para aprobar el inicio de la demanda. Simultáneamente, tampoco tendrá legitimación en la causa para reclamar estos daños por la vía de la acción individual de responsabilidad, ya que el daño recayó sobre el patrimonio de la sociedad y no directamente sobre el suyo.

Ante esta compleja situación de indefensión, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 046 del 30 de enero de 2024 (que sustituyó el Capítulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015), propuso la inclusión en Colombia de un mecanismo similar a la denominada “acción derivada”. Esta disposición quedó consagrada textualmente en el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4., cuyo tenor literal es el siguiente:

«8. Siempre que no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta pero en interés de la sociedad la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores.»

Esta figura, extraída de la derivative action o derivative suit anglosajona, busca solucionar la disfunción sistémica del requisito asambleario. En Estados Unidos, por ejemplo, se aplica la doctrina de la futilidad de la demanda (demand futility), mediante la cual, si el accionista demuestra (bajo el Test de Zuckerberg) que la junta directiva carece de independencia o recibió un beneficio material derivado de la deslealtad, el juez lo exime de solicitar autorización a la junta y le permite litigar en nombre de la corporación. Esta situación encuentra instituciones normativas similares en otros ordenamientos jurídicos, donde se reconocen la posibilidad de que el socio minoritario ejerza una acción directa para proteger a la sociedad ante la violación del deber de lealtad. Así por ejemplo, en España La Ley 31/2014 modificó la Ley de Sociedades de Capital (Art. 239.1), consagrando una dispensa automática: en caso de infracción al deber de lealtad, los socios que representen al menos el 5% del capital social pueden demandar directamente sin necesidad de someter la decisión a la junta general. En un sentido similar Italia y Francia Contemplan la Azione Sociale di Responsabilità y la Action sociale ut singuli, respectivamente, erradicando el monopolio asambleario y declarando nula cualquier cláusula que condicione la acción a la aprobación de la mayoría.

Tras la expedición del Decreto 046 de 2024, surgieron en la práctica jurídica nacional dos interpretaciones principales frente a su alcance. Una primera interpretación, que podríamos denominar amplia o extensiva, sostiene que esta norma crea una habilitación procesal autónoma que faculta a los socios para que, cuando no se ha aprobado una acción social de responsabilidad, cualquier asociado dé inicio a la acción en nombre de la sociedad, sin necesidad de que medie una aprobación del máximo órgano social en Asamblea de Accionistas o Junta de Socios. Una segunda interpretación, que podríamos denominar restrictiva, afirma que la norma no crea una acción nueva ni deroga el requisito de procedibilidad. Bajo esta última óptica, el numeral 8 del citado artículo es simplemente una reiteración de la habilitación especial y subsidiaria ya existente en el inciso tercero del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la cual permite a los socios presentar la demanda únicamente cuando, habiendo transcurrido tres meses desde que la Asamblea aprobó el inicio de la acción, el representante legal ha omitido presentarla.

La consagración de esta figura por vía de un decreto reglamentario desató una importante controversia jurídica. Esta denominada acción derivada ha sido demandada en sede administrativa ante el Consejo de Estado (jurisdicción de lo contencioso administrativo) a través de acciones de nulidad. Los fundamentos de estas demandas alegan que el Decreto 046 de 2024 ha expedido y vulnerado el principio de legalidad, la jerarquía normativa y el debido proceso. El argumento central radica en que un decreto reglamentario, expedido por el Ejecutivo para la cumplida ejecución de la ley (Art. 189-11 C.N.), no puede exceder, derogar ni modificar las facultades, procedimientos y requisitos sustanciales consagrados en la ley que reglamenta, que en este caso es el artículo 23 y, específicamente, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, que exige necesariamente la aprobación del máximo órgano social.

No obstante las discusiones sobre su legalidad, y toda vez que la norma del numeral 8 goza de presunción de legalidad y se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ha admitido varias demandas sobre el presupuesto de esta acción. La entidad ha adoptado de facto la interpretación amplia o extensiva, admitiendo procesos y emitiendo pronunciamientos de fondo sin que medie la aprobación de la Asamblea de Accionistas, en detrimento de la tesis restrictiva. En este punto, resulta imperioso recoredar que la aplicación extensiva y favorable de esta norma por parte de dicha entidad no es casual, pues el Decreto 046 de 2024 es de autoría material de la propia Superintendencia de Sociedades.

No obstante, este panorama de inseguridad jurídica encontró un punto de inflexión en la reciente sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fechada el 29 de mayo de 2026. En este caso, Luis Fernando Pulido Domínguez, accionista del 50% de Asoltrak S.A.S., interpuso una demanda contra Blanca Lilia Galindo (representante legal) e Ignacio Castañeda, alegando infracción al deber de lealtad, conflictos de interés y desviación de clientela hacia una empresa competidora (BIMERCOL S.A.S.). En la asamblea, el actor propuso iniciar la acción social, pero no obtuvo la mayoría exigida (obtuvo el 50%, y se requería la mitad más una), razón por la cual decidió acudir ante la justicia de la Superintendencia de Sociedades bajo la citada «acción derivada» del Decreto 046 de 2024. En este caso, la Superintendencia de Sociedades, en sentencia del 4 de junio de 2025, acogió la tesis amplia, hallando legitimado al actor, y declaró que la representante legal infringió el deber de lealtad, incurriendo en actos de competencia y conflictos de interés. Al resolver la apelación, el Tribunal revocó la decisión argumentando que el Decreto 046 de 2024 es de carácter reglamentario y no ostenta fuerza de ley para derogar o desplazar el procedimiento señalado en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. El Tribunal advirtió que no se puede abrir paso a la interposición de la demanda omitiendo el filtro asambleario, y aclaró que la vía subsidiaria solo opera cuando han transcurrido tres meses después de que la asamblea hubiere aprobado su ejercicio. Por tanto, el Tribunal acogió la tesis restrictiva y declaró de oficio probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» del demandante para promover la acción de responsabilidad social, negando las pretensiones.

En suma debemos decir que resulta innegable que el derecho societario colombiano requiere con urgencia una herramienta como la acción derivada para equilibrar las relaciones de poder y proteger el patrimonio corporativo frente a la expropiación de las minorías por parte de mayorías desleales. Sin embargo, la vía del Decreto Reglamentario ha demostrado ser dogmática y constitucionalmente inviable, pues resquebraja el principio de legalidad y genera fallos contradictorios que atentan contra la seguridad jurídica.

La intención de la Superintendencia de Sociedades fue loable, pero el mecanismo utilizado fue antitécnico. Es imperativo urgir a la academia y al legislador colombiano para que realicen los esfuerzos necesarios orientados a implementar la acción derivada mediante una norma con rango de Ley. Dicha reforma debe reflejar los rigurosos requisitos del derecho comparado (umbrales mínimos de participación y/o filtros judiciales), garantizando un verdadero acceso a la justicia societaria pero sin renunciar a la jerarquía de las fuentes del derecho.

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^[1] Docente del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados