LA INSOLVENCIA Y SU USO FRAUDULENTO

Por: David Sotomonte Mujica*

Asobancaria hizo públicas conductas que en el sector de la insolvencia eran ampliamente conocidas y sobre las cuales ya existen fallos judiciales. Sin embargo, el problema de la mala utilización del sistema de insolvencia no se puede atribuir exclusivamente al comportamiento erróneo de un grupo de operadores, o al diseño normativo, sino también a la falta de controles idóneos sobre los operadores involucrados en los procedimientos.

De las palabras de la agremiación se debe resaltar que no se está satanizando el sistema de insolvencia, sino haciendo un llamado de atención para que los ciudadanos acudan a la norma cuando efectivamente se encuentren en dificultades económicas.

La discusión que plantea Asobancaria no es nueva, pero debe servir de base para que el legislador regule en debida forma la posibilidad que tienen los deudores de acudir a un sistema en el que el perdón y olvido debe de reservarse para aquellos deudores que han obrado de buena fe, siendo determinante para ello revisar la causa de la insolvencia.

LA FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA

Los sistemas de insolvencia de persona natural pretenden no solo la atención de las deudas del ciudadano insolvente. También pretenden la reinserción del deudor al sistema financiero del país, permitiéndole un nuevo comienzo.

Este nuevo comienzo no es exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico, es una figura contemplada en múltiples legislaciones y parte de la base de que el deudor ha tenido una conducta que se encuadra dentro del marco de la buena fe.

EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

Acudir a los sistemas de insolvencia cuando se está en dificultades económicas y se cumple con los umbrales de acceso a dicho sistema es un derecho de todo ciudadano.

La ley de insolvencia es el mecanismo existente en la gran mayoría de países, y ha sido establecido por el legislador para que los deudores con una crisis económica generalizada puedan cumplir con sus obligaciones y regularizar su situación.

La gran mayoría de personas acuden a estos mecanismos para solventar en debida forma su situación patrimonial, que a todas las luces tiene incidencia en su ámbito personal, familiar y humano.

No se puede satanizar el ejercicio de los derechos o acceso a los trámites y procedimientos que el ordenamiento jurídico establece. La mala utilización de las normas no es generalizada. La principal problemática que enfrentamos es que la conducta fraudulenta de un sector reducido de practicantes y operadores de la insolvencia, resulta perjudicial para todo el sistema económico y jurídico en su conjunto ya que deslegitima un instrumento válido y eficiente.

LA REFORMA DEL 2025

Si bien es cierto que la reforma legislativa del año 2025 contiene aspectos controversiales, que han sido objeto de análisis por parte de académicos y abogados, también lo es que las deficiencias de la ley no pueden ser la justificación para su uso fraudulento.

Ahora bien, tampoco se puede desconocer que la entrada en vigor de la Ley 2445 de 2025 propició el aumento de los trámites de persona natural por varios motivos (buenos y malos): La reducción de los requisitos de acceso al trámite de insolvencia, toda vez que se pasó de exigir un vencimiento del 50% del pasivo del deudor, al 30%. Adicionalmente, se permite la apertura directa de los procesos de liquidación patrimonial, sin haber pasado previamente por un trámite recuperatorio, lo que lleva a que el camino para obtener la exoneración de pasivos (perdón y olvido) sea más corto. 

Por otra parte, la reforma del año 2025 fue objeto de una publicidad sin precedentes, dentro de lo que hay que decir que un pequeño sector de los interesados en la difusión del sistema de insolvencia efectuó anuncios que prometían eludir el pago de las obligaciones en lugar de la recuperación económica del deudor.

¿QUÉ HACER?

Tenemos es un diseño legislativo insuficiente. Si nuestro ordenamiento contara con mecanismos eficaces que aseguraran que la descarga de pasivos sólo se otorgara a los deudores de buena fe, serían menos los sujetos que se aventurarían a utilizar fraudulentamente las normas. Por solo citar algunos aspectos susceptibles de mejora.

Son muchos los asuntos susceptibles de mejora en nuestra normatividad. Por citar algunos, se podrían establecer requisitos probatorios para determinar la existencia clase, cuantía de las obligaciones relacionadas por el deudor, de tal forma que se disminuya la posibilidad de que existan créditos inventados.

Adicionalmente, de forma principal, el sistema de insolvencia de la persona natural debería contemplar beneficios única y exclusivamente para el deudor que ha actuado de buena fe, es decir, para otorgar el descargue de pasivos se debería analizar la causa de la insolvencia y no simplemente la existencia de obligaciones insolutas. También se debería analizar la terminación de los trámites de negociación de deudas y el inicio inevitable del trámite de liquidación patrimonial sin derecho a descarga de pasivos, cuando se compruebe la mala fe del deudor.

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*Abogado de la Universidad Externado de Colombia y Especialista en Derecho de los Negocios de la misma Universidad; con Máster en Asesoría Jurídica de Empresas (MAJ) del Instituto de Empresa de Madrid (España); Máster en Derecho Comercial (LLM in Commercial Law) de las Universidades de Glasgow y Strathclyde, (Reino Unido). Profesor investigador de la Universidad Externado de Colombia, a cargo de las cátedras de Sociedades e Insolvencia en pregrado, especialización y maestría. 

Se ha desempeñado como magistrado auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; abogado y Coordinador (e) del Grupo de Concordatos de la Superintendencia de Sociedades; y abogado del Grupo de Fondo de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio. Es asesor, consultor y litigante en la firma Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez Abogados; Director de la revista E-Mercatoria de la Universidad Externado de Colombia (https://emercatoria.uexternado.edu.co), autor de varios artículos de investigación y del libro “Insolvencia transfronteriza: evolución y estado de la materia”; Miembro de los institutos Colombiano e Iberoamericano de derecho concursal, y de INSOL INTERNATIONAL. 

Adicionalmente, se desempeña como árbitro en los centros de conciliación, arbitraje y amigable composición de las cámaras de comercio de Bogotá, Bucaramanga, Cali y Medellín, mediador en insolvencia (Bogotá, Bucaramanga y Medellín), y como conjuez de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Correo: david.sotomonte@uexternado.edu.co