19 de marzo de 2026
LA BUSINESS JUDGMENT RULE EN EL SISTEMA CONTINENTAL COLOMBIANO ¿EL RECHAZO CRÓNICO DE UN TRASPLANTE?
Por: Camilo Enrique Cubillos Garzón[1]
La incorporación de la Business Judgment Rule (BJR)[2] al derecho colombiano se parece a un trasplante jurídico; como ocurre en medicina, el problema no es solo la cirugía, sino la compatibilidad del organismo receptor. Las BJR no nacieron en nuestro Sistema Jurídico y no pueden ser consideradas hijas del Derecho Continental, así como tampoco de la dogmática de la culpa o del modelo clásico de la conducta (daño–nexo causal–imputación); el origen de las mismas, se halla en el Sistema Anglosajón, en el Common Law, y más concretamente en la experiencia jurisprudencial del Estado de Delaware y su Corte Suprema, cuya influencia en el derecho societario norteamericano resulta siendo indiscutible.
La BJR no es una cláusula de inmunidad ni un salvoconducto para administradores imprudentes; con el tiempo, se ha entendido, más bien, como una Regla de Deferencia Judicial (BJR)[3] o un principio jurídico por el que los jueces reconocen la competencia y especialidad del órgano (administrador), aceptando las decisiones que tome, salvo que sean contrarias a la irracionabilidad, ilegalidad o la arbitrariedad, es decir que si los administradores actuaron de manera informada, de buena fe y sin conflicto de intereses, de esta manera, un juez no entrará a revisar el mérito económico de las decisiones que se hayan adoptado, sin embargo, insisto, no es que se reemplacen los criterios empresariales por los judiciales sino que se complementan.
Ahora bien, el cuestionamiento que surge es si una Regla que nació y se pensó para un Sistema Jurídico como el Anglosajón, se puede trasplantar a un modelo civilista como el Continental colombiano; para responder esta interrogante conviene recordar que en el Common Law y concretamente en el Estado de Delaware, el BJR cumple unas funciones ciertas como las de proteger el riesgo empresarial; limitar la intervención judicial en las decisiones de los negocios; y evitar el sesgo retrospectivo (hindsight bias) es decir, juzgar decisiones empresariales pasadas, a partir de información que solo se conoció después.
En definitiva, las Reglas de Delaware no llegaron a prescindir del deber de diligencia (Duty of Care en USA o también Duty of Diligence)[4] [5], ni redefinieron el concepto de culpa o el error se tornó en irrelevante, por el contrario, demarcaron que el control judicial fuese entendido como una presunción de corrección de las decisiones empresariales.
Estas Pautas o Medidas americanas efectivamente fomentan la asunción racional de riesgos, evitan que los jueces reescriban las decisiones empresariales, y entran a reducir los litigios basados solo en un resultado adverso; empero, lo que es claro cuando existe un conflicto de interés o una falla grave, es que el principio jurídico de la Deferencia Judicial desaparece, reconociendo de manera tajante el Deber de Lealtad (Duty of Loyalty) y las revisiones internas en caso de conflictos estructurales. No se trata entonces de una impunidad sino de un respeto al riesgo legítimo.
Por otra parte y de lo que se puede deducir, es que la responsabilidad de los administradores en el Sistema Continental colombiano se encuentra estructurada dentro del Deber de Diligencia, el Deber de Lealtad, la Culpa (generalmente leve), el Daño, y el Nexo Causal; disponiendo que el juez no puede iniciar su análisis partiendo del Principio Jurídico de la Deferencia sino que debe emprenderlo desde un esquema clásico de responsabilidad. En última instancia, la discusión remite a una preocupación clásica del pensamiento jurídico; como advertía Hans Kelsen, uno de los desafíos del Derecho consiste en evitar que las convicciones personales de los jueces sustituyan los criterios establecidos por el Orden Jurídico.
No obstante lo anterior, el hecho de realizar el trasplante del BJR sin llegar a ajustar la arquitectura del sistema jurídico genera una serie de cuestionamientos como que las Reglas sean entendidas como estándares procesales o modelos sustantivos o de referencia; vale preguntarse si el análisis de la culpa no cabría por el hecho de hallarse desplazado; o pensar que mal ajustado, perfectamente puede llegar a invertir la carga probatoria en perjuicio de accionistas minoritarios o acreedores. Estas y otras incógnitas, surgen en la medida que se desarrolla este procedimiento “quirúrgico-jurídico” tan particular.
Para finalizar, la arquitectura del Sistema Jurídico puede verse permeada en este trasplante si no se ajusta de manera fundamental el BJR; a guisa de ejemplo y además de lo señalado con anterioridad, existe filtración cuando se convierten estas Reglas de Deferencia Judicial en cláusulas de inmunidad, blindando de esta forma las decisiones empresariales tomadas sin información suficiente o sin un análisis razonable del negocio, o cuando se establece un formalismo excesivo a través de las simples firmas de informes, la presencia de un asesor externo o la existencia de actas agregadas o añadidas; pensando que el claro lleno de estos requisitos, sin el Duty of Care y el Due Diligence, son un eximente de responsabilidad.
En definitiva, en ningún momento me opongo al trasplante de las Reglas de Business Judgment Rule al Sistema Jurídico Continental colombiano, lo que no comparto es pretender hacerlo sin ser conscientes de los diversos criterios de diagnóstico de rechazo crónico (comprensión), en la medida que aquellos ocurren no en los primeros minutos (Rechazo Hiperagudo) o en las primeras semanas (Rechazo Agudo), sino que se logran evidenciar los detalles en meses o años posteriores de realizar la operación (Rechazo Crónico) y es precisamente este hecho el que determina un caso de Recepción Imperfecta del BJR al ser una regla de control judicial que termine redefiniendo el deber de diligencia, la exoneración automática o el análisis de la culpa.
Como se puede deducir de esta metáfora del trasplante, evidentemente no significa un Rechazo Crónico sino que por el contrario, lo que representa es la necesidad de compatibilidad o coexistencia, un Ajuste Técnico; el BJR no es contrario con el Sistema Civilista colombiano, lo que resulta ser es intolerable con una recepción acrítica o sin realizar un análisis, cuestionamiento o evaluación previa. Se trata entonces de preservar la arquitectura de la responsabilidad propia del Sistema Continental colombiano, mientras se adoptan herramientas que eviten el exceso de intervencionismo judicial.
[1] ABOGADO, Universidad Externado de Colombia; ESPECIALISTA en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia; MÁSTERen Derecho de Empresa, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España; DIPLOMA DE ESTUDIOS AVANZADOS en el Doctorado del Derecho con Especialización en Derecho Patrimonial, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España; y DOCTORADO en Derecho, Universitat de Valencia, España. camilo.cubillos@uexternado.edu.co / cecubillos@yahoo.es https://orcid.org/0009-0008-4634-8471
[2] CUBILLOS GARZÓN, Camilo Enrique. ¿PROFESIONALIZACIÓN DE UN ENCARGO SOCIETARIO? Revist@ E-Mercatoria. Volumen 9, No. 2. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010.
[3] Para más información véase en: -GUÍA SOBRE- LA REGLA DE DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL, Superintendencia de Sociedades de 28 de agosto de 2024. Tomado de: https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/1229078/GUIA-DEFERENCIA-CRITERIO-DE-DISCRECIONALIDAD-EMPRESARIAL.pdf. Última fecha de revisión: 4 de marzo de 2026.
[4] CUBILLOS GARZÓN, Camilo Enrique. Deberes en los Actos de Gestión al Interior de una Persona Jurídica. Revist@ E-Mercatoria. Vol. 7 No. 2. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008.
[5] PINO SOLANO, María Mónica; HENAO BELTRÁN, Lina Fernanda; ARIAS BARRERA, Ligia Catherine; y CUBILLOS GARZÓN, Camilo Enrique. Directrices del Régimen de Responsabilidad de los Administradores de Sociedades (español) Revist@ E-Mercatoria, Vol. 8, No. 1.Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009.