LA BUENA FE COMERCIAL COMO LÍMITE DE LA LIBERTAD EMPRESARIAL DEL FRANQUICIANTE DENTRO DE UN CONTRATO DE FRANQUICIA.

Por: Karoll Tatiana Carvajal Rojas^[1]

Esta realidad no se ve reflejada en nuestro ordenamiento jurídico, debido a la ausencia de tipificación legislativa expresa de esta figura, que obliga a la integración de elementos propios de otras figuras contractuales de derecho privado y sus principios. 

Entendemos esta figura contractual como un método de colaboración empresarial, por el cual el franquiciante, titular de una marca y cada uno de sus elementos, confiere al sujeto interesado, franquiciado, el derecho de uso exclusivo de sus productos o servicios según las técnicas comerciales empleadas con éxito, a cambio de remuneración, con una finalidad clara, desarrollar clientela y actividad comercial, funcionando el know-how y los signos distintivos propios de la marca como factores que potencializan ventas futuras, es decir, como elementos de clientela. Este es un contrato de condiciones predispuestas, en el que el franquiciante, ejerciendo su posición de poder, establece las condiciones a las que la otra parte se adhiere en su totalidad, pudiendo interpretarse de dos formas, la primera, que mediante esta práctica se garantiza la uniformidad del sistema de éxito de la marca, o la segunda, que se configura una asimetría desde el momento inicial de este contrato. 

Como se encuentra bien establecido, la clientela es un factor determinante dentro de la figura contractual; sin embargo, sobre este es necesario atender lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, SC4174-2021, al respecto: “La clientela, si bien es un valor importante de la empresa, no puede incluirse en el patrimonio de la misma. No es un bien jurídico, ya que el consumidor elige entre los productos y servicios que ofrece el mercado aquél que le reporte mayor beneficio y mejores condiciones”¹. Permitiéndonos concluir que la clientela, si bien posee valor económico, no puede entenderse como propiedad misma de la marca. 

Este negocio es realmente toda una estructura funcional que se configura como una operación económica compleja, por ende, el ejercicio de derechos no puede analizarse de manera aislada, pues de llegar a ser interpretado de tal forma, convierte en posible la afectación del equilibrio contractual y hace necesario un ejercicio de control de buena fe objetiva.Entonces, en el contexto de un contrato de franquicia, caracterizado por cada aspecto previamente expuesto, ¿puede el franquiciante, tras la terminación del vínculo contractual, reingresar al territorio previamente explotado por el franquiciado sin transgredir la buena fe objetiva ni incurrir en una desviación desleal de clientela, pese a que esta no constituya un bien jurídico apropiable?

Corresponde abordarlo de la siguiente manera: 

1. El derecho que posee el franquiciante a explotar su marca.
2. El posicionamiento local consolidado por el franquiciado. 

Si bien el uso de la marca y la explotación de su reputación pueden ser legítimos, formar parte del objeto contractual y derivarse del derecho del franquiciante a disponer libremente de su signo distintivo en calidad de propietario, ello no autoriza, por sí mismo, a que el posicionamiento específico alcanzado por el franquiciado en el mercado local sea apropiado o aprovechado por el franquiciante una vez terminado el vínculo contractual, sin una valoración adecuada de los efectos competitivos que tal conducta pueda generar.

Dentro del derecho de explotación de marca del franquiciante en virtud de su propiedad sobre un nombre comercial, siglas, símbolo, marcas de productos o de servicios, y de un saber particular, entendemos que la reputación de marca es un activo preexistente del franquiciante. Es esencial reconocer lo distinto que resulta del ejercicio de posicionamiento local como resultado de la actividad económica del franquiciado.

Cuando hablamos de posicionamiento de mercado local y esfuerzo empresarial del franquiciado, es importante resaltar el rol activo del franquiciado en el desarrollo de este, mediante inversiones, gestión, riesgos y adaptación al entorno territorial, en razón a sus estrategias comerciales, actividad económica y relacionamiento. Pues son elementos que, de no verse reconocidos, pueden verse aprovechados, bien sea, por quien resulta titular de la marca o por un tercero franquiciado una vez terminado el contrato, que, además, deberían no solo tenerse en cuenta, sino también resulta propio se garantizarán válidamente dentro de la formalidad del contrato de franquicia. 

Para efectos de desarrollar los puntos precisos de este análisis, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, SC4174-2021, podremos establecer los puntos que a continuación se explican. 

Respecto de la desviación de clientela y buena fe comercial, se entiende que, por sí sola, la desviación de clientela no genera competencia desleal, pues es casi natural y necesaria la rivalidad entre los distintos agentes del mercado; esta se configura únicamente cuando resulta hacerlo contrariando la buena fe comercial en los términos de la ley 256 de 1996, es decir, cuando el comportamiento resulta objetivamente desleal. 

En este orden de ideas, podemos establecer entonces que la libertad económica no es absoluta, encuentra sus límites una vez se encuentra con la buena fe objetiva, pues en esta materia, la buena fe comercial es el parámetro objetivo de evaluación de la conducta. Hallando dentro de este análisis, el límite de esa libertad empresarial que posee el franquiciante, una vez concluido el vínculo contractual. 

Ahora bien, en materia de derecho comparado, Fernando Montoya Mateus analiza la importancia de la distribución territorial dentro del modelo de negocio de franquicia y la necesidad de protección del franquiciado frente al propio franquiciante. En particular, destaca que en el derecho francés la exclusividad territorial es determinada como una cláusula estructural del contrato, lo que en gran medida garantiza al franquiciado una posibilidad real de desarrollar clientela sin ningún tipo de interferencia. En este contexto, el Código de Deontología de la Federación de Franquicia establece que el franquiciante deberá manejar cuidadosamente el desarrollo de su red de puntos de venta objeto de franquicia, de tal manera que no atente contra las oportunidades económicas de cada franquiciado. Valiosa concepción que ha llevado a la jurisprudencia francesa a considerar justamente la exclusividad territorial como un elemento esencial del contrato y a nosotros comprender, desde una perspectiva de buena fe contractual, que:

Los límites del franquiciante para explotar su marca se encuentran cuando su actuación puede llegar a comprometer el posicionamiento económico que el franquiciado conformó bajo una expectativa legítima, razonablemente fundada de exclusividad territorial.

Y, además, que no resulta un esfuerzo menor enlistar dentro de las garantías del franquiciado, la garantía por hecho personal, la cual por definición busca que el franquiciado constituya su propia clientela dentro del territorio asignado. Consistiendo propiamente en que el franquiciante no deberá disputarle al franquiciado la clientela allí construida, así comprendida, pudiendo entenderse mediante las cláusulas de exclusividad territorial. 

Para efectos de este análisis, si el franquiciante concede exclusividad territorial, y el franquiciado realizare su inversión confiando en ello, el reingreso inmediato del franquiciante posterior a la terminación del contrato celebrado por ambas partes, en el mismo territorio podría analizarse también desde la lógica de la violación de esta garantía previamente consolidada y del estándar de buena fe que gobierna la relación contractual. 

La Corte Constitucional, por su parte, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 19 de la ley 256 de 1996, sostuvo que los pactos de exclusividad no son ilícitos per se, sino que resulta determinante analizar su legitimidad desde su impacto real en el mercado, es decir, su ilicitud depende de un análisis concreto del ejercicio práctico y de sus efectos en el mercado, exigiendo una valoración caso por caso (Sentencia C-535 de 1997). Este enfoque refuerza la idea de que la autonomía contractual no es absoluta, sino que encuentra sus límites cuando el ejercicio desborda parámetros de razonabilidad.

El reingreso del franquiciante al territorio previamente explotado por el franquiciado, una vez terminada la relación contractual, no resulta en sí mismo un acto ilícito. Sin embargo, efectivamente podría devenir objetivamente contrario al estándar de buena fe objetiva, una vez desconoce las expectativas legítimas generadas, capitaliza el esfuerzo empresarial ajeno o instrumentaliza la posición dominante derivada del diseño contractual, es entonces donde la buena fe objetiva funciona como limitante para su libertad empresarial. 

Así, la tensión no necesariamente se configura en torno a la pretensión de apropiación de la clientela, pues no constituye un bien jurídico en sí susceptible de dominio, sino en relación con el posible aprovechamiento del posicionamiento local consolidado por el franquiciado, es decir, en torno al respeto del equilibrio funcional del contrato. Y es justo en este punto donde la buena fe comercial deja de ser una cláusula general abstracta y opera como verdadero límite estructural del ejercicio de la libertad empresarial.

REFERENCIAS

1. Cámara Colombiana de Franquicias (Colfranquicias). La franquicia: un motor dinámico de inversión y crecimiento empresarial. 7 de mayo de 2025. 

2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4174-2021, rad. 2013-11183-01, 21 de septiembre de 2021.

3. Manuela Gaitán Toro, Mariana Zapata Amorocho, Isabela Blanco Gómez, Gabriel Jaramillo Toro y Daniel Ospina Ramírez, “El contrato de franquicia en Colombia y su tensión con la libre competencia”, Revista de Derecho Privado, no. 37 (2019): 1–38.
4. ECHEVERRY RAMÍREZ, Oskar Leonardo. Las cláusulas de exclusividad en el negocio de franquicia. Tesis de Maestría en Derecho Privado, Persona y Sociedad con énfasis en Contratación Contemporánea. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2024.
5. Fernando Montoya Mateus, “Reflexiones sobre la franquicia”, Revista de Derecho Privado, núm. 1 (1997): 23–91.
6. Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.