RECONFIGURACIÓN DEL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU ECO EN LATINOAMÉRICA

Por:  Daniel Peña Valenzuela^[1]

La iniciativa de cambio se inscribe en la lógica del Informe Draghi^[5] y en la misión política de reforzar la competitividad europea frente a la supremacía cada vez más evidente de Estados Unidos y China, sin abandonar la tradición de protección al consumidor, entre otros fines, que ha caracterizado al derecho de la competencia de la Unión Europea.

El presente artículo describe la función jurídica y práctica de las directrices en el sistema europeo; también revisa las innovaciones metodológicas y su comparación con Latinoamérica. Se resalta la relevancia de este proceso de modificación para nuestra región, donde el control de concentraciones -integraciones económicas- enfrenta desafíos institucionales, políticos y económicos particulares frente a los cuales la experiencia europea, por la afinidad de sistemas jurídicos y por su influencia en el pasado, puede ser un modelo para entender y solucionar algunos de los problemas jurídicos y regulatorios en ciernes.

1. Función jurídica y práctica de las Directrices en Europa

Las directrices de la Comisión Europea cumplen una función híbrida entre el derecho positivo y la práctica administrativa. Aunque formalmente constituyen instrumentos de soft law, su peso normativo es considerable, pues garantizan seguridad jurídica a las empresas, consolidan el rol de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y vinculan a la propia Comisión bajo el principio de autolimitación administrativa^[6]. En la práctica, las directrices operan como un manual interpretativo que orienta tanto a los operadores económicos como a los jueces, permitiendo un marco de previsibilidad indispensable para la toma de decisiones estratégicas en fusiones y adquisiciones. Es decir, contribuyen a un clima de seguridad jurídica y de marco de cierta estabilidad para la estrategia de negocios. 

El contexto político que dio origen a la reforma en ciernes es relevante. Entre otros factores, el rechazo de la fusión Siemens/Alstom en 2019^[7] puso de manifiesto la tensión entre la política industrial europea, la protección de la competencia y la defensa de los intereses de los consumidores. Mientras algunos Estados miembros defendían la creación de “campeones europeos” para enfrentar la competencia global, otros advertían sobre el riesgo de concentraciones excesivas que pudieran marginar a clientes sin tanto poder adquisitivo y países más pequeños. La pandemia covid-19, la guerra en Ucrania y la rivalidad geopolítica con China y Estados Unidos intensificaron esta tensión. En sectores de opinión y de expertos existe la percepción de que Europa carece de escala industrial suficiente para los desafíos del siglo XXI. De ahí la sucesión de reformas complementarias al paquete económico de la Unión Europea, como el Digital Markets Act^[8], el Reglamento de Subvenciones Extranjeras^[9] y la Notificación de Definición de Mercado^[10], que han preparado de manera evidente el terreno para la revisión de las directrices de fusiones y adquisiciones.

Otra fuerza dinámica del ambiente de cambio es la consolidación de tecnologías disruptivas, como la inteligencia artificial, el procesamiento masivo de datos -big data- y el auge de las plataformas digitales como modelo de un e-commerce mucho más masivo y casi omnipresente. Las autoridades regulatorias globales en materias de competencia y protección del consumidor se han visto obligadas a superar el enfoque tradicional centrado casi exclusivamente en el bienestar del consumidor y la estabilidad de los precios a corto plazo, ya que los ecosistemas tecnológicos actuales compiten mediante dinámicas complejas basadas en economías de escala extremas, efectos de red directos e indirectos, y la captura masiva de datos como activo estratégico indispensable. 

En este nuevo ecosistema digital, el control del mercado ya no se puede medir únicamente por la cuota de facturación actual^[11], sino, por ejemplo, por la capacidad de una plataforma electrónica para actuar como un «guardián de acceso» (gatekeeper) que le permite definir de manera unilateral las reglas del juego para otros competidores, lo que genera riesgos inéditos -no necesariamente previstos en el derecho de competencia tradicional-  de exclusión masiva de competidores y asimetrías de información estructurales. Esta evolución ha desatado una transición regulatoria global, transitando desde la tradicional intervención ex post (sancionar la conducta anticompetitiva una vez ocurrida) hacia una mucho más ambiciosa intervención ex ante, mediante la cual se imponen obligaciones y prohibiciones previas y directas a los gigantes tecnológicos para garantizar la equidad, la interoperabilidad y la dinámica de los mercados.^[12]

•  Innovaciones metodológicas y comparación con Latinoamerica

La influencia europea en la política de competencia en Latinoamérica se consolidó a través del proceso de modernización institucional condicionado por corrientes internacionales y la apertura económica de finales del siglo XX. Inicialmente inspiradas por los modelos antimonopolio de Estados Unidos y la Unión Europea, las agencias de la región evolucionaron desde normativas mayormente simbólicas u olvidadas hacia sistemas más rigurosos de control de fusiones ex ante y persecución más eficaz y menos teórica de carteles empresariales, con el liderazgo de Chile, México, Colombia y Brasil marcando la pauta. 

No obstante, el impacto de estas reglas se ha enfrentado a obstáculos estructurales propios del entorno latinoamericano, tales como la alta concentración de mercados tradicionales, la persistencia de economías informales y la necesidad constante de adaptar los criterios de las economías desarrolladas a las realidades locales para evitar asimetrías. En la actualidad, la influencia de sistemas como el norteamericano o el europeo se proyecta de nuevo en una intensa carrera de convergencia regulatoria debido a la economía digital. Tanto a nivel de agencias de competencia como de los funcionarios e incluso la academia existe expectativa sobre como regular una nueva realidad con gigantes tecnológicos presentes en la región y también con start ups y compañías tecnológicas locales que diseñan e implementan modelos disruptivos.

El reciente borrador de  modificación europea introduce innovaciones sustantivas que reflejan un punto de inflexión que puede ser útil para Latinoamérica. La llamada “teoría del beneficio” permite a las partes demostrar, con evidencia verificable, que una operación genera eficiencias concretas en costos, calidad o innovación.^[13] Asimismo, el concepto de “potencial competitivo dinámico” amplía el análisis más allá de las cuotas de mercado, incorporando factores como inversión en I+D, portafolios de patentes y proyectos en desarrollo.^[14] El “escudo de innovación” establece una presunción favorable para adquisiciones de start-ups y pequeñas empresas innovadoras, mientras que nuevas preocupaciones como los efectos en mercados laborales, el acceso a datos sensibles y la coordinación algorítmica adquieren protagonismo.^[15]

La comparación con Latinoamérica revela, sin embargo, diferencias estructurales. En países como Brasil^[16] y México^[17], las autoridades de competencia (CADE y COFECE) han comenzado a incorporar análisis de innovación y efectos dinámicos, aunque todavía con menor sofisticación que en Europa. Colombia y Chile han reforzado la revisión de fusiones en sectores digitales y financieros, pero sin integrar plenamente la dimensión de política industrial y tampoco en verdadera sinergia con la normas de protección del comsumidor. En contraste, varios países centroamericanos carecen de marcos robustos, lo que genera riesgos de concentración excesiva en mercados pequeños. Mientras Europa busca equilibrar competencia y soberanía industrial, Latinoamérica sigue priorizando la prevención de abusos de poder de mercado en economías menos diversificadas. No obstante, la introducción de conceptos como “eficiencias verificables” y “potencial competitivo dinámico” podría inspirar reformas locales o regionales, especialmente en sectores estratégicos como telecomunicaciones, tecnologías de la información y plataformas digitales.

Conclusiones preliminares

Las nuevas directrices europeas en derecho de la competencia representan una evolución significativa más que una revolución. Mantienen la lógica protectora del consumidor, pero abren espacio para argumentos de escala, resiliencia y sostenibilidad. Para nuestros países, el desafío consiste en adaptar estas innovaciones a contextos institucionales más frágiles, evitando que la narrativa de “campeones regionales” se traduzca en monopolios que perjudiquen a los consumidores.

Tanto en Europa como en Latinoamérica, el dilema persiste: ¿es posible construir campeones industriales sin sacrificar mercados competitivos? La respuesta dependerá de la capacidad de las autoridades y de los gobiernos para integrar evidencia económica rigurosa con objetivos de políticas públicas modernas y realmente eficientes. El proceso europeo en ciernes ofrece un modelo de referencia, pero su trasplante parcial o total exige prudencia y adaptación a las realidades institucionales y económicas de la región.

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^[1] Docente del Departamento de Derecho de la Empresa y los Mercados

^[2] Una concentración económica es la unión de dos o más empresas independientes mediante fusiones o adquisiciones que cambian el control de un negocio. En Europa y Colombia, se entiende como una operación comercial que se debe vigilar para proteger la libre competencia en el mercado

^[3] Comisión Europea. (2026, 30 de abril). Draft revised EU Merger Guidelines for consultation. Dirección General de Competencia. Enlace de la Comisión Europea [1]

^[4] Reglamento (CE) n.º 139/2004 y las .Directrices sobre concentraciones no horizontales (2008)

^[5] Draghi, M. (2024). The future of European competitiveness [El futuro de la competitividad europea]. Comisión Europea. europa.eu

^[6] La autolimitación administrativa es un principio por el cual el Estado y sus entidades se sujetan voluntariamente a sus propias normas, directrices, reglamentos o decisiones previas para guiar su conducta futura. Esto sirve para limitar su propio poder de decisión y proteger la confianza de las personas.

^[7] Comisión Europea. (6 de febrero de 2019). Decisión de la Comisión por la que se declara una operación de concentración incompatible con el mercado interior… (Asunto M.8677 – Siemens/Alstom). DOUE C 300/07.

^[8] Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital.

^[9] Reglamento (UE) 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior.

^[10] Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre la definición de mercado a efectos del Derecho de la competencia de la Unión (actualizada en 2024, DOUE C 2024/2982).

^[11] La cuota de facturación actual es el monto total o parcial de dinero que se debe pagar en el periodo de cobro en curso, ya sea por un servicio, una tarjeta de crédito o una compra en partes.

^[12] Coyle, D. (2018). Practical competition policy implications of digital platforms. Antitrust Law Journal, 82(1), 1-25. (Versión de trabajo en el Bennett Institute for Public Policy). https://www.bennettinstitute.cam.ac.uk.

^[13] La teoría del beneficio aparece en las directrices de control de concentraciones y fusiones de la Unión Europea como el apartado metodológico centrado en explicar las eficiencias y sinergias empresariales. Específicamente, se ubica en el párrafo 25 del borrador de las nuevas directrices de la Comisión Europea, sirviendo como contrapunto a las tradicionales teorías del daño (a la integridad o eficiencia del mercado).

^[14] El potencial dinámico de mercado (dynamic competitive potential) aparece en la Parte II (Evaluación Competitiva) dentro de la sección dedicada al análisis del poder de mercado en mercados innovadores y dinámicos.

^[15] El escudo de innovación (innovation shield) aparece en la sección 4.3 (Innovación) a partir del párrafo 192.

^[16] Conselho Administrativo de Defesa Econômica. (2023). CADE’s contribution to the Ministry of Finance’s Public Consultation on the economic regulation of digital platforms. CADE Digital Markets Report.

^[17]Comisión Federal de Competencia Económica. (2024). Conceptos Básicos de Competencia en la Economía Digital. COFECE Editorial.