20 de junio de 2026

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO

Boletín de Derecho Internacional Privado (Nros. 1 – 3) enero – abril – ago 2025
NOCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO
Por: Juan Alarcón, Sergio Briñez, Isabella Bustos. Laura Patiño ([1])Fecha presentación: agosto 2025; fecha revisión para publicación: marzo 2026 

Tabla de contenido

Introducción:

1.     Historia del derecho internacional y evolución de los sujetos en el derecho internacional:

2.     Derecho Internacional Público y sus Fuentes.

3.     Derecho internacional privado y la Lex Mercatoria.

Bibliografía

Introducción:

En el mundo moderno, donde se desarrollan relaciones constantes entre Estados, Organizaciones Internacionales, Organizaciones no gubernamentales, pueblos originarios, grupos societarios, empresas y personas naturales o individuos, quienes se desenvuelven en escenarios políticos, económicos, sociales y culturales, surge la apremiante necesidad de un marco normativo internacional que regule las cuestiones propias que se plantean entre todos estos actores, desde las más básicas como ¿qué derechos y obligaciones se tienen?, ¿a quién se pueden exigir?, ¿ante quién se pueden exigir?, ¿cuándo se pueden exigir? y ¿cómo se pueden exigir?. Dichas preguntas, en la antigüedad y hoy, generan tensiones que se convierten en puntos de inflexión que impactan no solo en la soberanía de cada Estado y su desarrollo interno, sino también en las conexiones entre los particulares y el Estado, de una parte, y en las relaciones entre los particulares de distintas nacionalidades.

Ahora bien, a pesar del derecho internacional haber nacido como un derecho consuetudinario, que regulaba principalmente las prácticas de la guerra, hoy en día se configura como un instrumento fundamental que permite prevenir conflictos, facilitar la cooperación comercial y proteger los derechos los particulares y Estados, a través de un conjunto de normas y principios reconocidos por la comunidad internacional, que propende por evitar la justicia por mano propia. Este texto propone abordar las nociones generales del derecho internacional, tanto público como privado, analizando si existe una distinción real entre ambos enfoques, así como sus principales fuentes, clasificaciones y funciones dentro del orden jurídico global. 

1.   Historia del derecho internacional y evolución de los sujetos en el derecho internacional:

Antes del surgimiento de los Estados modernos, han existido algunos tratados entre pueblos o costumbres sobre cómo hacer la guerra, acuerdos de paz o alianzas, como lo es el caso del Tratado de Qadesh. En especial este tratado, se celebró entre Egipto y el Reino de los Hititas, con disposiciones referentes a la paz y a una alianza efectiva entre dichos pueblos[2].

Por tanto, desde el principio de los pueblos, ha sido necesario regular las relaciones entre los mismo. En este sentido, una vez surgidos los Estados, en los términos que los conocemos hoy en día, es decir, población permanente, territorio determinado, gobierno y capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados[3], uno de los principales asuntos a nivel mundial fue el llamado ius ad bellum.

De hecho, desde un principio las relaciones entre los Estados se han caracterizado, por ser una relación aristocrática de Estados soberanos e independientes, en los que la guerra es inminente y los destinos de la sociedad internacional definidos por los Estados más poderosos. De esta forma, la guerra se convirtió en un medio normal de la política y fue necesario limitarla por razones morales, con criterios dispares[4].

Sin embargo, el paradigma del derecho internacional clásico del ius ad bellum, únicamente fue reemplazado con posterioridad a la Segunda Guerra mundial, por el ius in bello. Concretamente, la Carta de San Francisco que proscribió la guerra y el contexto histórico del siglo XX, trajeron consigo los tres procesos que impulsaron el derecho internacional contemporáneo, que son: 

  • La intervención de la economía internacional, mediante instituciones que regulan aspectos financieros, monetarios y comerciales, como las creadas con el pacto de Bretton Woods.
  • El establecimiento de un sistema colectivo de seguridad internacional e instituciones, como la Organización de las Naciones Unidas, que busca mantener la paz y seguridad entre los Estados.
  • La protección internacional de la dignidad humana, con el Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos[5].

Dentro de las instituciones creadas con ocasión de pacto de Bretton Woods, se encontramos algunas de las instituciones insignia del derecho económico internacional, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Además, tras la Segunda Guerra Mundial, se consolidó la idea de que la paz mundial dependía de un sistema económico internacional estable. Esto impulsó la creación de instituciones, como la OMC y acuerdos orientados a la liberalización del comercio, siendo el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) y el GATS (Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios) los más destacados. Dichos acuerdos establecieron principios y reglas para reducir barreras comerciales y fomentar la cooperación entre países, sentando las bases para el crecimiento del comercio global y la integración económica en la segunda mitad del siglo XX. Este proceso marcó el paso definitivo del proteccionismo hacia una economía internacional más abierta y colaborativa[6].

Ahora bien, simultáneamente al mencionado cambio de paradigma, se produjo un cambio en la consideración de los sujetos de derecho internacional. Concretamente, se dotó a las Organizaciones Internacionales de subjetividad, con derecho a presentar reclamaciones por perjuicios que haya sufrido la Organización o a sus agentes[7]. Ello abrió el espectro de los sujetos de derecho internacional, saliendo de la premisa clásica de que los únicos sujetos de derecho internacional eran los Estados.

No obstante, los particulares continuaban sin tener facultadas, para exigir directamente sus derechos. De hecho, los particulares debían acudir a la protección diplomática, para que los estados tomaran su causa como propia. En este proceso de cambios, marcan un antes y un después algunos casos como Barcelona Traction, en el que se reconoció la separación de los derechos de las personas jurídicas de sus accionistas personas naturales[8]

Como paréntesis, conviene precisar que la protección diplomática depende de la voluntad del Estado de nacionalidad, para asumir la causa como propia e iniciar acciones contra el otro Estado[9]. Además, es importante tener presente que la protección diplomática y la protección consular se diferencian principalmente en que: 

La protección diplomática puede ejercerse mediante la acción diplomática u otros medios de arreglo pacífico. Se diferencia de la asistencia consular en que es llevada a cabo por los representantes del Estado que actúan en interés del Estado, en los términos de una norma de derecho internacional general, mientras que la asistencia consular, en la mayoría de los casos, es realizada por funcionarios consulares, quienes representan los intereses del individuo, actuando de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. La protección diplomática es esencialmente de carácter reparador y está diseñada para remediar un hecho internacionalmente ilícito que ya ha sido cometido, mientras que la asistencia consular es en gran medida preventiva y tiene como objetivo principal evitar que el nacional sea sometido a un hecho internacionalmente ilícito.[10](Traducción del Autor)

No obstante, la influencia de las compañías en los procesos regulatorios internacionales, como en la elaboración de acuerdos internacionales o solución de controversias de la OMC, se les ha dotado de mayor subjetividad. En este sentido, con la llegada del derecho internacional de inversiones se les otorgó a las compañías un papel más formal y derechos explícitos, lo que refleja una tendencia hacia una comunidad económica transnacional más inclusiva, transparente y responsable, donde las compañías son sujetos de derecho internacional[11].

Ahora bien, en este proceso no se puede perder de vista que los Estados, también, actúan como inversionistas. Sin embargo, por diversos motivos puede que dicha inversión no vea su retorno en las condiciones esperadas. Al respecto, la Doctrina Drago mostró la importancia evitar el uso de la fuerza con el fin de recobrar las deudas que surgen entre Estados, llevando a privilegiar los medios alternativos de solución de conflictos. La doctrina Drago se fundamentó principalmente en que:

“ (1) El capital que presta su dinero conoce los riesgos que asume y ajusta sus condiciones en consecuencia; (2)  El prestamista sabe que está contratando con una entidad soberana y que, por lo tanto, no hay garantía de recurso legal para la recuperación de dicho préstamo; (3)  La cobranza de préstamos por la fuerza implica la supresión o subordinación del país sobre el que se impone, lo que hace que el deudor sea menos capaz de pagar de lo que sería de otro modo; (4) La pérdida de crédito y prestigio por parte del Estado que no paga sus deudas legítimas hace innecesaria la intervención; (5) No hay probabilidad de que un Estado que intervenga pueda asegurarse de que actúa en favor de sus propios súbditos o ciudadanos, y no en nombre de extranjeros; (6) Resultará una confusión desesperada si los bonos están en manos de varias naciones y estas intervienen por separado; (7)  El trato preferencial resultante del caso de Venezuela demuestra que las naciones acreedoras que no intervienen están en desventaja; (8)  La coerción fomenta especulaciones y préstamos fraudulentos; (9)  La fuerza es siempre el arma de las potencias fuertes para oprimir a las naciones débiles; y (10)  Es evidentemente ilegal, pues judicialmente la deuda pública no puede ser objeto de compulsión.”[12] (Traducción del Autor)

Por si fuera poco, tras la descolonización, los países en desarrollo buscaron reformar el sistema y establecer una nueva orden económica internacional, pero sus propuestas fueron rechazadas y se consolidó un régimen que favorecía la protección de las inversiones extranjeras[13]. En este sentido, posterior a la segunda guerra mundial, en el momento que los Estado asumieron la capacidad de privados y entraron en acuerdos en materia de comercio, en contratos y en acuerdo de inversión, tanto el arbitraje comercial internacional como la existencia del CIADI han permitido el incremento del flujo de capitales y evitar politizar la inversión, como sucedía en años anteriores[14]. No obstante, no se puede perder de vista que los estándares del derecho internacional de inversiones que conocemos hoy tienen sus orígenes en el caso Neer Vs. México de 1926[15], el cual estableció que: 

“Sin pretender anunciar una fórmula precisa, la Comisión considera que es posible ir un poco más allá de lo que afirman los autores citados y sostener, en primer lugar, que la evaluación de los actos del Estado debe someterse a la prueba de las normas internacionales, y (segundo) que el trato dado a un extranjero, para constituir una violación internacional, debe equivaler a una afrenta, a mala fe, a negligencia deliberada del deber o a una insuficiencia de la acción del Estado, tan alejada de las normas internacionales que cualquier persona razonable e imparcial reconocería fácilmente su insuficiencia.”[16] (Traducción del Autor)

De otra parte, posterior a la Segunda Guerra Mundial, numerosos movimientos de liberación nacional fueron reconocidos internacionalmente por representar a pueblos sometidos a dominación colonial, aun sin ejercer control territorial efectivo. Este reconocimiento se vio reforzado por resoluciones de las Naciones Unidas que consagraron el derecho de autodeterminación como principio jurídico vinculante. Asimismo, dichos movimientos establecieron relaciones diplomáticas limitadas, obtuvieron estatus de observador en organizaciones internacionales y fueron destinatarios de normas internacionales específicas, situación que dio origen al reconocimiento de los pueblos no autónomos, insurgentes y movimientos de liberación nacional, como sujetos de derecho internacional en lo referente a sus materias y derechos[17]

Por último, tras la experiencia de la Segunda Guerra Mundial y la necesidad de evitar atrocidades como el Holocausto, la Carta de las Naciones Unidas en 1945 internacionalizó el concepto de derechos humanos y sentó las bases normativas para su protección. Durante las dos primeras décadas, se consolidaron instrumentos fundamentales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (1966) y convenciones específicas como la de Genocidio y la de Eliminación de la Discriminación Racial. Este periodo marcó la transición de los derechos humanos como asuntos internos a obligaciones internacionales[18].

Posteriormente, entre finales de los años sesenta y los ochenta, se desarrolló la etapa de construcción institucional, con la creación de mecanismos como el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Comisión Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos. De suerte tal que, tras el fin de la Guerra Fría, estas instituciones adquirieron mayor fuerza, acompañadas por declaraciones como la de Viena (1993), que reafirmó la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos[19]. En dichas instituciones de carácter regional, las personas tienen plena capacidad, para solicitar de forma directa a los Estados el cumplimiento de sus derechos humanos, ante tales instituciones.

En conclusión, el derecho internacional ha evolucionado desde acuerdos relativos principalmente sobre la guerra, hasta un sistema normativo complejo que regula la paz, la seguridad y la cooperación global. Tras la Segunda Guerra Mundial, el paso del ius ad bellum al ius in bello consolidó instituciones económicas, de seguridad y de derechos humanos. Además, se amplió el espectro de sujetos internacionales, incluyendo organizaciones y actores privados, que no se encontraban reconocidos como tal dentro del espectro del derecho internacional clásico.

2.   Derecho Internacional Público y sus Fuentes.  

El derecho internacional público se ha encargado en regular las relaciones de los Estados con otros Estados o con particulares. Sin embargo, el derecho internacional público actúa en los casos en los que uno de los Estados actúa en el marco de su jure imperii. Cabe aclarar que, con la llegada de la globalización y creciente protagonismo de las sociedades en el mundo, tanto públicas como privadas, existen casos en los que los Estados actúan como un particular (jure gestiones), caso en el cual no será aplicable el derecho internacional público, salvo que una de las otras partes involucradas sea un Estado que actúa con jure imperii[20].

En el desarrollo del derecho internacional público, por distintos tribunales internacionales, se ha reconoció que el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge las fuentes del derecho internacional público. Dentro de las cuales se encuentran, lo que se puede denominar, como fuentes de primer, orden de segundo orden y fuentes auxiliares.

En primer lugar, respecto a las fuentes del derecho internacional, se encuentra el Jus Cogens que son los principios constitutivos fundamentales del derecho internacional. Dichas normas trascienden los tratados, priman sobre las demás fuentes del derecho internacional y cualquier disposición en su contra es nula de pleno derecho. No obstante, las normas clasificadas como Jus Cogens no son un listado taxativo y su identificación depende de proceso de aceptación y declaración, que haga la comunidad internacional[21]. Concretamente, sobre el Jus Cogens el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados estableció que:

Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general («jus cogens»).Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internalcional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter[22]

En particular, sobre la aplicación del Jus Cogens, la Corte Internacional de Justicia ha determinado que el derecho a la autodeterminación de los pueblos[23], prohibición de la tortura[24], la prohibición del genocidio[25], entre otros, integran el Jus Cogens. De suerte tal que el Jus Cogens depende del reconocimiento de los Estados en su conjunto. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-291 de 2007, mencionó que: 

Los efectos jurídicos de las normas de ius cogens, a nivel internacional, son múltiples. Así, en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de las cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma imperativa debe prevalecer. De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, un tratado que entre en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de conformidad con el artículo 64 de la misma convención, los tratados que entren en conflicto con normas de ius cogens posteriores a su celebración, son igualmente nulos. Igualmente, los procesos de interpretación y aplicación de las obligaciones internacionales de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de ius cogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su obligación de cumplir con normas de ius cogens. Por ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus obligaciones cometiendo genocidio o tortura. En el ámbito de la responsabilidad internacional, el artículo 26 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 2001 dispone que no se admitirá la invocación de causales de exclusión de responsabilidad internacional cuando el hecho ilícito correspondiente surja del desconocimiento de normas imperativas o de ius cogens. En otras palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional –tales como el estado de necesidad o la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la violación de una norma de ius cogens; así, un Estado que adopta una contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho internacional –por ejemplo, la comisión de un genocidio no puede justificar la comisión de otro genocidio en respuesta.”[26] (Énfasis agregado)

En conclusión, las normas de Jus Cogens tienen la máxima categoría en las fuentes del derecho internacional público, impidiendo así la existencia de disposición alguna en contrario. No obstante, depende del reconocimiento de los Estados en su conjunto. 

De otra parte, con igual valor normativo se encuentra la costumbre internacional, los principios generales del derecho y los tratados internacionales. Respecto a la costumbre esta se forma por su práctica reiterativa y su sensación de vinculatoriedad (opinioi iuris). Sin embargo, cabe aclarar que el Jus Cogens y la costumbre internacional difieren en su jerarquía y en la intensidad del consenso que requieren. Además, a diferencia de la Costumbre Internacional, el Jus Cognes exige una aceptación y reconocimiento por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. En este sentido, la costumbre puede variar regionalmente y admite objetores persistentes, mientras que el Jus Cogens es universal, absoluto y jerárquicamente superior[27].

En materia de Costumbre Internacional esta se forma no solo por el actuar de las partes, sino también por el actuar de una de ella y la aquiescencia de la otra. Por tanto, en el escenario internacional es normal que los Estados presenten lo que se conoce como una objeción persistente, que debe ser clara y contraría a la norma de derecho consuetudinario que se alega, con el fin de evitar la consolidación de una Costumbre Internacional que les pueda llegar a ser exigida[28]

Respecto a los tratados internacionales, que cuentan con la misma jerarquía de la costumbre internacional, estos han sido definidos como actos jurídicos internacionales que vinculan a dos o más estados en obligaciones y derechos[29]. Todos los tratados pasan por procesos de negociación, suscripción de funcionario con plenos poderes y ratificación por parte de los Estados. Sobre la teoría de los plenos poderes, únicamente pueden vincular al Estado a un tratado los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Relaciones Exteriores. En este sentido, en el caso de los Test Nucleares, la Corte Internacional de Justicia determinó que Francia no podría volver a hacer pruebas nucleares, debido a que su presidente, en concreto: 

“Al anunciar que la serie de ensayos atmosféricos de 1974 sería la última, el Gobierno francés comunicó al mundo en general, incluido el solicitante, su intención de poner fin efectivamente a dichos ensayos. Era lógico suponer que otros Estados tomarían nota de estas declaraciones y confiarían en su eficacia. La validez de estas declaraciones y sus consecuencias jurídicas deben considerarse en el marco general de la seguridad de las relaciones internacionales y de la confianza que es tan esencial en las relaciones entre Estados. Es a partir del contenido real de estas declaraciones y de las circunstancias que las rodearon como deben deducirse las implicaciones jurídicas del acto unilateral. Los objetivos de estas declaraciones son claros y estaban dirigidos a la comunidad internacional en su conjunto, y el Tribunal considera que constituyen un compromiso con efectos jurídicos. El Tribunal considera que el Presidente de la República, al decidir el cese efectivo de los ensayos atmosféricos, asumió un compromiso con la comunidad internacional a la que se dirigieron sus palabras. Es cierto que el Gobierno francés ha mantenido sistemáticamente, por ejemplo en una nota de fecha 7 de febrero de 1973 del Embajador francés en Canberra al Primer Ministro y Ministro de Asuntos Exteriores de Australia, que «tiene la convicción de que sus experimentos nucleares no han violado ninguna norma del derecho internacional», ni que Francia reconocía estar obligada por ninguna norma del derecho internacional a poner fin a sus ensayos, pero esto no afecta a las consecuencias jurídicas de las declaraciones examinadas anteriormente. El Tribunal considera que el compromiso unilateral resultante de estas declaraciones no puede interpretarse como si se hubiera contraído basándose implícitamente en un poder arbitrario de reconsideración. El Tribunal considera además que el Gobierno francés ha contraído una obligación cuya naturaleza y límites precisos deben entenderse de acuerdo con los términos concretos en que se han expresado públicamente.”[30] (Traducción del Autor)

En el caso de Colombia, se ha sostenido que el presidente puede designar al Ministerio de Relaciones Exteriores u otros, la suscripción y negociación de tratados internacionales. De hecho, se ha sostenido que funcionarios del gobierno pueden suscribir tratados en nombre del gobierno sin autorización previa, siempre en cuando el presidente posteriormente confirme la voluntad de comprometer al Estado Colombiano[31].

En el caso de Colombia, la mera firma del presidente no implica que el tratado ya es vinculante, para el Estado. En esta materia, en la sentencia C- 820 de 2014, la Corte Constitucional ha mencionado que no basta la miera firma del representante del Estado, sino que también será necesario que se surtan los demás procedimientos de Derecho Interno[32].

Dentro de los requisitos de Derecho Interno en Colombia, se debe surtir proceso de aprobación, como si fuera una ley ordinaria, con la salvedad de que el Congreso no tendrá la facultad de hacer modificación alguna al texto. En consecuencia, en caso de no ser aprobado alguno o algunos de los artículos del tratado sometido a aprobación, será obligación del presidente de la República formulará las respectivas reservas al tratado. 

Sobre las reservas a los tratados, estas se dan en tanto los Estados desean vincularse a un tratado. Sin embargo, tienen preocupaciones sobre alguna o algunas de las disposiciones del tratado. En general, en los tratados se suele permitir las reservas de otros Estados siempre en cuando esta no esté en contrata de la naturaleza y objeto del tratado. Particularmente las reservas pueden ocasionar que los demás Estados celebren el tratado entre ellos, excluyendo al Estado que ha formulado las reservas; podrían permitir una exclusión explícita de la disposición en cuestión, haciendo que sea explícitamente inaplicable al Estado en cuestión; o podrían celebrar el tratado, pero permitir que los Estados formulen reservas a disposiciones de menor importancia. En materia procedimental, las reservas son depositadas junto con el instrumento de ratificación, dando a los demás estados la oportunidad de presentar sus objeciones a las reservas presentadas[33]

Valga aclarar que todos los tratados internacionales que afecten comunidades indígenas y pueblos originarios deben ser objeto de consulta previa. En términos prácticos, el Convenio 169 de la OIT no establece con claridad cuándo se debe hacer la consulta previa. Lo importante es que la consulta previa sea surtida completamente antes de la aprobación de la ley, que apruebe el tratado[34]

Ahora bien, sobre el control de constitucionalidad, hoy en día este se hace desde un punto de vista formal y material. Sobre el control formal, se estudia la existencia de un proceso de negociación, la suscripción por parte del presidente de la República y su aprobación legislativa por el congreso de la República. Desde un punto de vista material, la Corte Constitucional revisa que las disposiciones del tratado se ajusten a los preceptos de la Constitución Política de Colombia y, en particular, que este propenda por los postulados de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional[35]

De otra parte, una vez los tratados surtan su aprobación ante el Congreso de la República tienen que llevar un control previo de constitucionalidad. Al respecto, este control de constitucionalidad se caracteriza por ser un control previo, automático e integral, que además ha a lo largo de diversos desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, se ha caracterizado por ser un control formal y material. 

Es decir, el control que hace la Corte Constitucional es formal en tanto revisa que se haya agotado todas las fases necesarias para su aprobación, y material por revisar que sus disposiciones no se opongan a la Constitución Política[36]. En particular sobre el control material, en la Sentencia C-252 de 2019, la Corte Constitucional amplió el espectro de alcance aplicando lo que se ha denominado un contrato material estricto, en el que se aplica un juicio de razonabilidad acerca de si las disposiciones del tratado e interpretaciones que han dado a instrumentos similares tribunales internacionales se acogen a la Constitución Política[37]. Además, en esta misma decisión, se determinó que ante la constitucionalidad condicionada de alguna de las disposiciones del tratado, es deber del presidente adelantar las gestiones necesarias para lograr una declaración interpretativa conjunta, en el marco de las aclaraciones propias de la exequibilidad condicional, con el fin de que el tratado sea ratificado válidamente[38]

Respecto a las declaraciones interpretativas estas pretenden darle un sentido de interpretación a una o varias disposiciones de un tratado. Dichas declaraciones pueden ser unilaterales o plurilaterales e, igualmente, pueden ser objeto de aprobadas u objetadas, por las otras partes del tratado. Cabe aclarar que las declaraciones interpretativas no se encuentran definidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pero si han sido definidas distintas decisiones judiciales y la costumbre internacional, además dichas declaraciones no implican una modificación al tratado, en estricto sentido[39]

No obstante, para comprender el lugar que tiene los tratados aceptados por Colombia, en las fuentes del derecho nacional es necesario comprenden las teorías clásicas del monismo y el dualismo. Por su parte, el monismo internacional reconoce los tratados internacionales aceptados por los Estados como parte de su derecho interno y, en caso de una antinomia entre los tratados y las disposiciones nacionales, estas últimas serán consideradas como nulas. De otro lado, para el dualismo es necesario que los tratados estén expresados en una ley para que sean aplicables. Ante esta perspectiva, la Corte Constitucional, en la sentencia C-400 de 1998, determinó que Colombia es un Estado de monismo moderado, lo que significa que, si bien los tratados hacen parte del derecho interno, en caso de un conflicto con las disposiciones nacionales y los tratados debe prevalecer lo establecido en los tratados, sin que ello implique la nulidad de las disposiciones nacionales[40].

En materia de interpretación de tratados, el artículo 31 al 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los tratados se deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente de sus términos, considerando su contexto y atendiendo a su objeto y fin. También, debe tenerse en cuenta los acuerdos y prácticas posteriores entre las partes, así como las normas pertinentes de derecho internacional, pudiendo atribuirse un sentido especial a un término si así fue la intención de las partes. Cuando la interpretación ordinaria resulte ambigua, oscura o absurda, pueden utilizarse medios complementarios como los trabajos preparatorios y las circunstancias de celebración. En tratados autenticados en varios idiomas, todos los textos hacen fe por igual, salvo disposición en contrario, y ante divergencias se adoptará el sentido que mejor concilie los textos conforme al objeto y fin del tratado.

Por último, como fuentes auxiliares del derecho internacional, se encuentra se encuentran las decisiones judiciales y doctrina de los publicistas de mayor competencia. En este sentido, se encuentra que el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia no reconoce como tal la existencia de un precedente judicial. De esta forma dándole el mismo valor a las decisiones judiciales que a la doctrina. 

En consecuencia, todas estas fuentes del derecho internacional público regulan sus principales ramificaciones dentro de las que se encuentra el derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional, el derecho económico internacional, el derecho internacional ambiental y el derecho internacional del mar. Dichas materias requieren un estudio individualizado y profundo, para entender su impacto en los distintos ordenamientos jurídicos. 

3.   Derecho internacional privado y la Lex Mercatoria.

En rasgos muy generales el derecho internacional privado se caracteriza por responder a dos preguntas centrales ¿cuál es la ley aplicable? y ¿cuál es la jurisdicción competente, para conocer de la controversia? Sobre estas dos preguntas se ha fundamentado décadas de desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales que han llevado a diferenciar el derecho internacional privado del derecho internacional público. Dichas preguntas se buscan solucionar en el marco de negocios jurídicos entre personas naturales, jurídicas o Estados que actúan con iure gestionis

En concreto, el ejercicio del derecho internacional privado está supeditado en gran medida al ordenamiento jurídico del cual depende. Por tanto, las reglas de conflicto de leyes como de jurisdicción se verán supeditadas a las lógicas propias de dicho ordenamiento jurídico. Al respecto si bien en el derecho internacional privado, distingue con claridad la diferencia entre el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicción, en la jurisprudencia de Colombia se han confundido ambas preguntas utilizando reglas de conflicto de leyes, para solucionar problemas de reglas de conflicto de jurisdicción[41].  

Sin embargo, dicha confusión es como mínimo entendible, en tanto en el ordenamiento jurídico colombiano, no existe una distinción expresa entre conflicto de leyes y conflicto de jurisdicción. De suerte tal, que el operador jurídico al identificar las normas aplicables al conflicto de leyes y no encontrar norma expresa alguna sobre el conflicto de jurisdicción, puede que limite su razonamiento a aplicar normas de conflicto de leyes, para solucionar asuntos propios del conflicto de jurisdicción. Por si fuera poco, lo únicos instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen dicha distinción son el tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Internacional y el tratado bilateral con el Ecuador de 1903, los cuales tienen un campo de aplicación reducido[42].  

Ahora bien, el primer acercamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre la trasposición existente en el país fue hecha en una sentencia del 18 de abril de 2002, en la que reprochó la confusión entre las normas de conflicto de jurisdicción y de conflicto de ley aplicable. Sin embargo, en dicha sentencia no estableció criterios a seguir para solucionar los conflictos de jurisdicción[43]

A pesar de la inexistencia de normas en el ordenamiento jurídico colombiano sobre el conflicto de jurisdicción, si existen normas respecto al conflicto de leyes. En primer lugar, el artículo 20 del Código Civil establece que: 

ARTICULO 20. APLICABILIDAD DE LA LEY EN MATERIA DE BIENES. Los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión.”

Producto de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia establecieron la regla de la lex loci contractus, es decir, que los contratos se regirán por la ley del lugar en el que se hayan firmado. Valga aclarar que este precepto únicamente es aplicable respecto a los contratos celebrados en el exterior, debido a que los contratos suscritos en Colombia se acogerán a la ley colombiana, por el principio de territorialidad de la ley[44].  No obstante, en contra posición a la lex loci contractus, el artículo 869 del Código de Comercio estableció la lex loci solutionis, que busca que los contratos se rijan por la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes.

A pesar de las normas existentes en materia de conflicto de leyes, en materia de arbitraje internacional, con ocasión del artículo 101 de la ley 1563 de 2012, se avivó la autonomía de la voluntad como regla de conflicto de leyes. En consecuencia, se permitió que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes escojan la ley aplicable a sus controversias, en materia de arbitraje internacional. Sin embargo, en caso de no haber selección por las partes, el tribunal tiene la potestad de aplicar las normas de derecho que estime pertinentes. 

Por último, en materia de conflicto de leyes, en algunos casos a los contratos internacionales no les es únicamente aplicable el derecho de un Estado. De hecho, conforme a los principios de la Haya a un contrato le es aplicable uno o varios derechos, dicho fraccionamiento del derecho aplicable se conoce como el dépecage

De otro lado, respecto a la pregunta de cuándo se está inmerso en el marco de un contrato internacional, se ha mencionado que se encuentra en un contrato internacional: (i) cuando una de las partes tenga su domicilio en otro Estado; (ii) el lugar de ejecución de las obligaciones sea fuera del domicilio de las partes; o (iii) cuando las partes así lo estiman[45].

Ahora bien, dentro del derecho privado internacional, se encuentra el derecho comercial internacional, que se define como:

“Aquella rama del derecho que regula las relaciones de los comerciantes dedicados a la importación y exportación de bienes (mercaderías) y servicios de un país a otro. Esto incluye  los actos y operaciones de comercio en la esfera internacional, entre ellos, la venta internacional de bienes o mercaderías; la organización de mercados en el extranjero;  las finanzas de las exportaciones; los contratos de construcción y contrato a largo plazo y, alternativamente, la resolución de disputas comerciales.”[46]

El derecho comercial internacional contemporáneo tiene sus inicios en la llamada lex mercatoria, que consiste en un orden jurídico autónomo fundamentado en societas mercatorum de carácter internacional capaces de producir su propio derecho. De esta forma, siendo la historia del derecho comercial internacional fundamentada en los usos de los comerciantes, en sus relaciones comerciales[47]. En este sentido, las fuentes del derecho comercial internacional se pueden clasificar en:

  • Hard Law: Entendido como la ley proveniente de la adopción de convenciones internacionales negociadas y promovidas con la intervención de instituciones u organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales.
  • Soft Law: Consiste en instrumentos modelo, principios encontrados en compilaciones, guías legales, así como instrumentos que regulan los contratos provenientes de la labor compiladora  de usos y prácticas mercantiles. 
  • Softer Law: Como los estándares extralegales relevantes para la evaluación y solución de conflictos, como estándares de calidad de los bienes o embalaje de las mercaderías[48].

En conclusión, el derecho internacional privado en Colombia evidencia un desarrollo más sólido en materia de conflicto de leyes que en conflicto de jurisdicción, lo que ha generado confusiones en la práctica judicial. Aunque existen reglas claras sobre ley aplicable, especialmente en contratos internacionales y arbitraje, no ocurre lo mismo respecto de la competencia judicial internacional. Esta asimetría normativa ha llevado a soluciones construidas por vía interpretativa. A su vez, el derecho comercial internacional demuestra la coexistencia de fuentes estatales y no estatales.

Bibliografía  

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[1] Estudiantes facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, integrantes del semillero. Como parte del proceso de formación para la elaboración de este documento y revisión del texto participaron los docentes Diana Correa Ángel y Daniel Rojas Tamayo.

[2] Peña-Neira, S. R. (2022). Becerra, Manuel y Ávalos, Roxana, Derecho de los tratados. Teoría y práctica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2020, p. 6.

[3] Artículo 1 de la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados

[4] Orbegozo, B. V. (2013). Lecciones de derecho internacional (Vol. 1). U. Externado de Colombia. pp, 48-50.

[5] Orbegozo, B. V. (2013). Lecciones de derecho internacional (Vol. 1). U. Externado de Colombia. pp, 58 y 59.

[6] Schutze, Robert. “From the Closed to the Open Commercial State: A Very Brief History to International Economic Law.” Journal of the History of International Law 19, no. 4 (2017). pp, 514–524. 

[7] International Court of Justice. Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, 11 April 1949, I.C.J. https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/4/004-19490411-ADV-01-00-EN.pdf      

[8] International Court of Justice. Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Judgment of 5 February 1970. I.C.J. https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/50/050-19700205-JUD-01-00-EN.pdf. Parágrafos 41 a 47, 77 a 73 y 88. 

[9] Boubacar Sidi Diallo, “Diplomatic Protection in International Law: A Comprehensive Analysis of ICJ Rulings with Particular Focus on the Landmark Diallo Case Judgment of 2012,” Przegląd Prawniczy Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza 16 (2024), https://doi.org/10.14746/ppuam.2024.16.04, P. 11.9

[10] International Law Commission. Draft Articles on Diplomatic Protection, with Commentaries. Text adopted by the International Law Commission at its fifty-eighth session, 2006. United Nations, 2006. https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf

[11] Nowrot, Karsten. “Transnational Corporations as Steering Subjects in International Economic Law: Two Competing Visions of the Future?” Indiana Journal of Global Legal Studies 18, no. 2 (2011).pp, 814-827. https://doi-org.basesbiblioteca.uexternado.edu.co/10.2979/indjglolegstu.18.2.803

[12] Drago, Luis M., y H. Edward Nettles. “The Drago Doctrine in International Law and Politics.” The Hispanic American Historical Review 8, no. 2 (May 1928): 215. Durham, NC: Duke University Press. https://www.jstor.org/stable/2506116

[13] ahner, Jeanrique, and Kate Miles. “The Contested History of International Investment Law: From a Problematic Past to Current Controversies.” International Community Law Review 17, no. 3 (2015), pp. 373–388. https://doi-org.basesbiblioteca.uexternado.edu.co/10.1163/18719732-12341309.

[14] Dautaj, Ylli. “Between Backlash and the Re-Emerging ‘Calvo Doctrine’: Investor-State Dispute Settlement in an Era of Socialism, Protectionism, and Nationalism.” Northwestern Journal of International Law & Business 41, no. 3 (2021). pp, 283 y 284.

[15] Rudolf Dolzer, Ursula Kriebaum y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (Oxford: Oxford University Press, 2012). pp, 3-6. 

[16] . F. H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican StatesReports of International Arbitral Awards, vol. IV, p. 61 (15 de octubre de 1926), United Nations, https://legal.un.org/riaa/cases/vol_IV/60-66.pdf

[17] Christian Walter, “Subjects of International Law,” Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford: Oxford University Press, 2007), https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1476

[18] Thomas Buergenthal, “The Normative and Institutional Evolution of International Human Rights,” Human Rights Quarterly 19, no. 4 (noviembre de 1997), pp. 703–708, https://www.jstor.org/stable/762684

[19] Thomas Buergenthal, “The Normative and Institutional Evolution of International Human Rights,” Human Rights Quarterly 19, no. 4 (noviembre de 1997), pp. 709–723, https://www.jstor.org/stable/762684ten

[20] Popko, Yevgen. «International Private Law Relations of the State: Subjective Characteristic.» Legal Horizons 2023, no. 1 (2023). pp, 34-44.

[21] Díaz Tolosa, Regina Ingrid. “El Reconocimiento Del Ius Cogens En El Ordenamiento Jurídico Chileno.” Revista Chilena de Derecho 41, no. 2 de 2014. pp, 555–558. https://doi-org.basesbiblioteca.uexternado.edu.co/10.4067/S0718-34372014000200007.

 

[23] Corte Internacional de Justicia. Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965: Advisory Opinion. Opinión consultiva, 19 de julio de 2024. Consulta en línea en https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/186/186-20240719-adv-01-00-en.pdf

[24] Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPY), The Prosecutor v. Anto Furundžija, Caso IT-95-17/1-T, sentencia y documentos del juicio, consultado en línea en https://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/

[25] Corte Internacional de Justicia. Competencia de la Corte para conocer de una demanda presentada por la República de Moldavia contra Ucrania (Solicitud de medida cautelar). Sentencia del 3 de febrero de 2006. Consulta en línea en https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/126/126-20060203-JUD-01-00-EN.pdf

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Consulta en línea en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-291-07.htm

[27] Muhammadin, Fajri, y Anis Muhammad Afla. “Jus Cogens Derogat Customary International Law: A Conflict that Never Was?”. Mimbar Hukum 37, n.º 2 (2025). https://doi.org/10.22146/mh.v37i2.24361. pp, 451-458.

[28] Elias, Olufemi. “Persistent Objector.” En Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Editado por Anne Peters y Rüdiger Wolfrum. Oxford: Oxford University Press, actualización abril de 2024. https://opil.ouplaw.com/display/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1455

[29] Ricardo Gil Barrera. “Derecho Internacional Público: Conceptos Fundamentales y su Incorporación al Derecho Colombiano”. 

[30] Corte Internacional de Justicia. Nuclear Tests (Australia v. France). Judgment, 20 de diciembre de 1974. I.C.J. ¶ 51. Consulta en línea en. https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/58/058-19741220-JUD-01-00-EN.pdf

[31] Ricardo Gil Barrera. “Derecho Internacional Público: Conceptos Fundamentales y su Incorporación al Derecho Colombiano”. IBAÑEZ. 2023.¶ 502 

[32] Ricardo Gil Barrera. “Derecho Internacional Público: Conceptos Fundamentales y su Incorporación al Derecho Colombiano”. IBAÑEZ. 2023.¶ 507

[33] Ginsburg, Tom, ‘Objections to Treaty Reservations: A Comparative Approach to Decentralized Interpretation’, in Anthea Roberts, and others (eds), Comparative International Law (New York, 2018; online edn, Oxford Academic, 18 Jan. 2018), https://doi.org/10.1093/oso/9780190697570.003.0011.

[34] Ricardo Gil Barrera. “Derecho Internacional Público: Conceptos Fundamentales y su Incorporación al Derecho Colombiano”. IBAÑEZ. 2023.¶ 520-522.

[35] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-360 del 13 de septiembre de 2024. MP: Antonio José Lizarazo Ocampo.

[36] Acosta Alvarado, Paola, Rivas-Ramírez, Daniel. El control de constitucionalidad de tratados internacionales y leyes aprobatorias de tratados internacionales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Constitucional. 2023, P. 55- 56.

[37] Juan Miguel Álvarez Contreras, “¿Son inconstitucionales las declaraciones interpretativas de los acuerdos internacionales de inversión de Colombia con Francia e Israel?”, Blog de Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia, 23 de octubre de 2020, Consulta en línea en: https://dernegocios.uexternado.edu.co/son-inconstitucionales-las-declaraciones-interpretativas-de-los-acuerdos-internacionales-de-inversion-de-colombia-con-francia-e-israel/#_ftn8

[38] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-252 del 6 de Junio de 2019. MP: Carlos Benarl Pulido. Consulta en línea en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm

[39] Ricardo Gil Barrera. “Derecho Internacional Público: Conceptos Fundamentales y su Incorporación al Derecho Colombiano”. IBAÑEZ. 2023.¶ 593-597.

[40] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-400 del 10 de agosto de 1998. MP: Alejandro Martínez Caballero. Consulta en línea en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-400-98.htm

[41] Daniel Rojas Tamayo. El Derecho Aplicable al Contrato. Universidad Externado de Colombia. 2018.¶¶ 11-12 y 96-97.

[42] Daniel Rojas Tamayo. El Derecho Aplicable al Contrato. Universidad Externado de Colombia. 2018.¶  100.

[43] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia No. T-1100122030002002-0109-01 del 18 de abril de 2002. MP: José Fernando Ramírez Gomez. 

[44] Daniel Rojas Tamayo. El Derecho Aplicable al Contrato. Universidad Externado de Colombia. 2018.¶ 114.

[45] Maximiliano Rodríguez Fernández. Introducción al Derecho Comercial Internacional. Universidad Externado de Colombia. 2009.pp. 105-108. 

[46] Maximiliano Rodríguez Fernández. Introducción al Derecho Comercial Internacional. Universidad Externado de Colombia. 2009.p. 188

[47] Maximiliano Rodríguez Fernández. Introducción al Derecho Comercial Internacional. Universidad Externado de Colombia. 2009.pp. 176-184

[48] Maximiliano Rodríguez Fernández. Introducción al Derecho Comercial Internacional. Universidad Externado de Colombia. 2009.pp. 176-184